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Con la recentissima Ordinanza n. 2524 del 14.4.2022 il T.A.R. Lazio conferma l’indirizzo pretorio riguardante la legittima applicazione del c.d. soccorso istruttorio per sanare errori e/o irregolarità della cauzione provvisoria richiesta dalla S.A. a garanzia dell’offerta promossa dall’operatore economico.

E’ noto che, ai sensi dell’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016, “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

In tema di garanzie esibite in fase di offerta, conformemente all’indirizzo dell’ANAC (cfr. Determinazione n. 1/2015), la giurisprudenza ha stabilito un limite oltre il quale non può applicarsi l’istituto del soccorso istruttorio rappresentato dalla data della effettiva costituzione della cauzione che non può essere successiva al termine di presentazione dell’offerta, specificando che “in  caso di irregolarità concernenti la cauzione provvisoria è ammesso l’istituto del soccorso istruttorio, ma l’operatore può restare in gara solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia de finitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione” (cfr. T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 11 gennaio 2021, n. 183).

Se così non fosse, riconoscendosi al concorrente la possibilità di produrre la cauzione provvisoria richiesta ai fini dell’ammissione alla gara in un periodo successivo al termine ultimo stabilito per la presentazione dell’offerta, verrebbe violata la par condicio competitorum (cfr. ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 10.1.2020, n. 17; Consiglio di Stato, sez. V, 4.12.2019, n. 8296), giovandosi di un maggior lasso di tempo per sondare il mercato assicurativo e garantirsi condizioni contrattuali migliori.

Gli indirizzi, ormai granitici, hanno trovato piena conferma anche nella pronuncia cautelare del TAR capitolino n. 2524/2022, che ha ribadito l’ammissibilità del soccorso a condizione che la polizza (ergo, il requisito) preesista con “data certa” al termine ultimo di presentazione delle offerte.

Avv. Marcello Russo – Prat. Avv. Ab. Giuseppe Liquori  

Capita spesso che, in una procedura selettiva, il concorrente intenda usufruire del soccorso istruttorio disciplinato dall’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 per sopperire alla mancata sottoscrizione del protocollo di legalità ovvero del patto d’integrità previsto dalla lex specialis a pena di esclusione.

Giova premettere che l’art. 1 comma 17 della Legge Anticorruzione n. 190/2012 prevede espressamente che “le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”. 

La disposizione autorizza le S.A. a richiedere, negli atti di gara, la dichiarazione attestante l’accettazione degli obblighi contenuti nei protocolli di legalità e nei patti di integrità.

L’ANAC si è più volte espressa in merito sottolineando che solo la “violazione” degli obblighi assunti con la sottoscrizione del protocollo di legalità e/o del patto d’integrità legittima l’esclusione.

La Delibera dell’Autorità n. 1120 del 30.12.2020 chiarisce che “l’esclusione dalla gara per violazione degli obblighi assunti con la sottoscrizione del patto di integrità è compatibile con il principio di tassatività delle clausole di esclusione previsto dall’articolo 83, comma 6, del codice dei contratti pubblici, essendo prevista da diposizioni di legge vigenti. Le previsioni del patto di integrità non devono eccedere la finalità di scongiurare illecite interferenze nelle procedure di gara, in coerenza con il principio comunitario di proporzionalità. L’esclusione è in ogni caso disposta previa valutazione della sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto dalla sanzione espulsiva e in ottemperanza ai principi che regolano il procedimento amministrativo“.

Tuttavia, in caso di “mancata sottoscrizione” non può che essere condivisa la possibilità di usufruire del soccorso previsto all’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 che così sancisce ” le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa“.

Il G.A., analizzando la questione, ha orientato la propria pronuncia sul presupposto che il protocollo di legalità e il patto d’integrità non possono essere considerati elementi “essenziali” dell’offerta, autorizzando il soccorso istruttorio per far fronte ad una simile carenza documentale (cfr. TAR Abruzzo, sez. I, 12.7.2018 n. 294).  

Di pari senso l’orientamento dell’ANAC che, già nel parere n. 1374/2016, ha chiarito che “la carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono considerarsi regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016“.

Pur nella consapevolezza di spazi interpretativi di segno contrario, in linea con gli orientamenti richiamati e a fronte della carattere sempre più “sostanziale” del “momento partecipativo” nei termini prefigurati dalla normativa di settore, può dunque ritenersi che sia illegittima l’esclusione da una gara di appalto per la mancata sottoscrizione del protocollo di legalità/patto d’integrità.

Avv. Marcello Russo – Avv. p. Giuseppe Liquori

 

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