All posts tagged soccorso istruttorio

Capita spesso che, in una procedura selettiva, il concorrente intenda usufruire del soccorso istruttorio disciplinato dall’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 per sopperire alla mancata sottoscrizione del protocollo di legalità ovvero del patto d’integrità previsto dalla lex specialis a pena di esclusione.

Giova premettere che l’art. 1 comma 17 della Legge Anticorruzione n. 190/2012 prevede espressamente che “le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”. 

La disposizione autorizza le S.A. a richiedere, negli atti di gara, la dichiarazione attestante l’accettazione degli obblighi contenuti nei protocolli di legalità e nei patti di integrità.

L’ANAC si è più volte espressa in merito sottolineando che solo la “violazione” degli obblighi assunti con la sottoscrizione del protocollo di legalità e/o del patto d’integrità legittima l’esclusione.

La Delibera dell’Autorità n. 1120 del 30.12.2020 chiarisce che “l’esclusione dalla gara per violazione degli obblighi assunti con la sottoscrizione del patto di integrità è compatibile con il principio di tassatività delle clausole di esclusione previsto dall’articolo 83, comma 6, del codice dei contratti pubblici, essendo prevista da diposizioni di legge vigenti. Le previsioni del patto di integrità non devono eccedere la finalità di scongiurare illecite interferenze nelle procedure di gara, in coerenza con il principio comunitario di proporzionalità. L’esclusione è in ogni caso disposta previa valutazione della sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto dalla sanzione espulsiva e in ottemperanza ai principi che regolano il procedimento amministrativo“.

Tuttavia, in caso di “mancata sottoscrizione” non può che essere condivisa la possibilità di usufruire del soccorso previsto all’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 che così sancisce ” le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa“.

Il G.A., analizzando la questione, ha orientato la propria pronuncia sul presupposto che il protocollo di legalità e il patto d’integrità non possono essere considerati elementi “essenziali” dell’offerta, autorizzando il soccorso istruttorio per far fronte ad una simile carenza documentale (cfr. TAR Abruzzo, sez. I, 12.7.2018 n. 294).  

Di pari senso l’orientamento dell’ANAC che, già nel parere n. 1374/2016, ha chiarito che “la carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono considerarsi regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016“.

Pur nella consapevolezza di spazi interpretativi di segno contrario, in linea con gli orientamenti richiamati e a fronte della carattere sempre più “sostanziale” del “momento partecipativo” nei termini prefigurati dalla normativa di settore, può dunque ritenersi che sia illegittima l’esclusione da una gara di appalto per la mancata sottoscrizione del protocollo di legalità/patto d’integrità.

Avv. Marcello Russo – Avv. p. Giuseppe Liquori

 

L’art. 89 del C.C.P. statuisce che, unitamente a tutte le dichiarazioni del caso, il carattere sostanziale dell’ausilio garantito alla società avvalente sia dimostrato dalla produzione del contratto tra il concorrente-ausiliato, da un parte, e l’ausiliaria, dall’altra parte. Read more

Come vanno descritti i rapporti tra o.e. e Istituto di Credito nell’ambito delle referenze?

Il tema è stato oggetto di numerose pronunce giurisdizionali, tese nel tempo a vanificare enunciati meramente formali e a rendere sempre più “di sostanza” la dichiarazione certativa rilasciata dalle Banche. Read more

L’art. 38 comma 2 del D.Lgs. n. 163 del 2006 stabiliva che “il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”. Read more