Quale la sorte del contratto di avvalimento allorquando ausiliaria e avvalente abbiamo omesso di indicare le risorse umane necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni investite dal “prestito” della qualificazione?
Ci si è più volte soffermati sulla distinzione di scuola, divenuta elemento di di indirizzo pratico, tra avvalimento tecnico-operativo e avvalimento di garanzia, sottolineandosi in particolare le peculiari attenzioni che in ciascuna delle due fattispecie le parti devono riservare alle dichiarazioni di volontà, diversamente ingenerandosi nello strumento adoperato un vulnus tale da rendere l’avvalimento nullo ed incapace, nei sensi stabiliti dall’Ordinamento, di dotare il concorrente del requisito di qualificazione prescritto dalla disciplina di gara.
Nel caso in cui l’oggetto dell’avvalimento consista nel “prestito” di una categoria SOA è fuor di dubbio che si acceda alla tipologia cd. tecnico-operativa, contrassegnata, nella ratio della norma vigente, dall’esigenza di accompagnare l’impegno dell’ausiliaria con l’esatta indicazione delle risorse strumentali e umane necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni.
Su tale profilo, appare dirimente prima di ogni indirizzo pretorio il dato testuale dell’art. 89 del C.C.P. che nell’attuale veste, ponendo finalmente fine alla stigmatizzabile deriva applicativa dell’istituto disciplinato dall’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, statuisce che “in relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d’esecuzione le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto d’appalto” (cfr. comma 9).
La norma non ammette distorsioni applicative ed invita, a chiare lettere, la S.A. scendere “per strada” al fine di verificare quali siano le risorse che vengono effettivamente utilizzare in fase esecutiva. Circostanza che, a parità di esigenze “cognitive”, non può esonerare in sede “selettiva” lo scrutinio “concreto” e rigoroso dell’atto di disponibilità.
Non è sufficiente, dunque, che l’ausiliaria si vincoli a rendere genericamente la disponibilità delle proprie risorse, men che mai potendo giovarsi, in termini di efficacia del contratto, l’obbligazione assunta nei confronti dell’avvalente e della stessa Committenza: è necessario piuttosto che, in considerazione della tipologia di avvalimento praticato, le parti abbiano assennatamente considerato la tipologia di maestranze di cui l’ausiliata, che ne sia sprovvista, avrà bisogno per eseguire le prestazioni.
D’altra parte, è ben noto che l’avvalimento è uno strumento che “costituisce” ex abrupto un requisito di cui il concorrente è sprovvisto, e perché sia idoneo a rispondere al regime di qualificazione previsto in sede di lex specialis deve orientarsi su aspetti di estrema completezza, serietà e “concretezza”.
In questo senso si è espresso il TAR Campania (cfr. sentenza 4.3.2022, n. 1458) secondo cui pur essendo plausibile affermare che l’interpretazione del contratto di avvalimento possa avvenire per relationem, ciò “non può valere a snaturare la regola dettata dall’art. 89 cit. e a sovvertire l’esigenza di indicazione delle risorse messe a disposizione nel caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo, nel senso che occorre quantomeno l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione (così, C.d.s. IV 3682/2017); il contratto deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935; Cons. Stato n. 169/2022, cit.)”.
L’indirizzo appare convincente e segna un ulteriore passo nel segno della “consapevolezza” che deve accompagnare le imprese allorquando, sprovviste di requisiti, intendano giovarsi di un istituto che, per essere pienamente satisfattivo dell’esigenza pro-concorrenziale, va strutturato … cum grano salis!
Avv. Marcello Russo
