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Cosa succede se il Disciplinare di gara prevede il rilancio competitivo, ai sensi dell’art. 77 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, ma la S.A. decide di azionare la regola del sorteggio nel caso in cui due o più operatori economici si trovino in una condizione di parità di punteggio?

La risposta viene fornita dalla recentissima sentenza del T.A.R. Parma (cfr. T.A.R. Parma, I, sentenza del 27.5.2021 n. 139) che annulla la procedura e i conseguenziali provvedimenti e ristabilisce il naturale ordine delle cose secondo quanto stabilito dalla lex specialis.

Nel caso di specie, infatti, la S.A. aveva disatteso ritenendo che il criterio del cd. rilancio competitivo, proprio perché normato ante codicem, risulterebbe desueto e inapplicabile, ancor più in considerazione dell’attuale gestione telematica delle procedure selettive, oltretutto acuitasi in regime emergenziale.

La lettura è stata sconfessata dal Giudice amministrativo che, nel dirimere la controversia, ha accolto le ragioni del ricorrente sul presupposto che “risulta pacifico che il bando di gara prevedeva l’effettuazione, in caso di parità nelle offerte, della procedura di cui all’art. 77 del R.D. n. 827/1924 e, dunque, sussiste con ogni evidenza la violazione delle disposizioni del bando da parte della Stazione appaltante nell’essersi rifiutata di espletare la procedura di rilancio ivi prevista”.

La Decisione del TAR emiliano si traduce nell’obbligo dell’Amministrazione di invitare entrambi gli operatori economici a contendersi la commessa mediante un ulteriore ribasso, da svolgersi “entro il limite dell’anomalia”, con riserva di effettuare il sorteggio solo ove permanga la condizione di ex aequo.

È doveroso, infine, sottoporre un ulteriore valutazione riguardante in momento in cui va proposto il ricorso avverso l’esito del sorteggio.

La risposta si annida nella c.d. lesività dell’atto nel senso che, come chiarito dal G.A., il sorteggio non costituisce un atto lesivo fino a quando il suo esito non sia sfavorevole. Dunque, l’operatore economico dovrà aspettare l’esito del predetto sorteggio, ed una volta maturate le condizioni di lesività, potrà legittimamente impugnare i provvedimenti lesivi.

Avv. Marcello Russo – Avv. p. Giuseppe Liquori