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È ormai considerata una prassi tra gli operatori economici quella di costituire un Raggruppamento Temporaneo d’Imprese per la partecipazione alle pubbliche commesse designando come impresa mandataria l’impresa che sia in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando e che eseguirà le prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle mandanti.

In effetti, l’approccio è coerente al tenore testuale dell’art. 83 comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui “(…) per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e),  f)  e  g), nel bando sono  indicate  le  eventuali  misure  in  cui  gli  stessi requisiti   devono   essere   posseduti   dai   singoli   concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Il principio, pur codificato nell’Ordinamento italiano, è stato letteralmente stravolto dalla Corte di Giustizia europea che con la sentenza n. C-642/20 del 28.4.2022 ha dichiarato la norma elusiva dell’art. 63 della Direttiva 2014/24.

Nello specifico, l’articolo 63 della Direttiva stabilisce al paragrafo 1 che un operatore economico può, per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria nonché i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, e che, alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità di partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti, precisando al secondo paragrafo che per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento”.

Secondo la Corte, l’art. 83 comma 8 del C.C.P. fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24, la quale si limita ad autorizzare l’Amministrazione aggiudicatrice a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un “partecipante” al raggruppamento di operatori economici e non necessariamente dalla mandataria, di talché la “restrizione” imposta nell’Ordinamento nazionale si pone in contrasto con la finalità del principio eurocomunitario che è funzionale ad “aprire” le opportunità degli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese.

Più nello specifico, la Corte di Giustizia europea, con la sentenza n. C-642/20 del 28.4.2022 ha dichiarato che “l’articolo 63 della Direttiva 2014/24/UE deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

Sarà interessante, a questo punto, comprendere le ricadute che tale principio avrà nel sistema della contrattualistica pubblica nazionale, riverberando i suoi effetti su prassi da tempo consolidate.

Avv. Marcello Russo – Avv. Prat. Ab. Giuseppe Liquori

 

 

In tema di lavori, l’art. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010 – tuttora vigente – sancisce il principio di necessaria corrispondenza tra le quote di esecuzione stabilite in seno al raggruppamento e i requisiti di qualificazione posseduti da ciascuna raggruppanda.

Con Ordinanza n. 5957/2018 la sezione V del Consiglio di Stato, pur rilevando che è venuto meno l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori (mediante l’abolizione dell’art. 37, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006) e considerando consolidato l’orientamento secondo cui “se le imprese componenti il raggruppamento dichiarano, in sede di offerta, una quota di partecipazione corrispondente alla quota di lavori da eseguire, è necessario che il requisito di qualificazione sia coerente con entrambi”, ha posto all’Adunanza Plenaria la seguente questione: “se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori”.

In merito, nel tempo, sono emersi due orientamenti.

Secondo un primo orientamento (Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036; sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; sez. V, 22 febbraio 2016, n. 786), più formalista, “la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori”.

Secondo altro orientamento (Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017 n. 5160; sez. V, 6 marzo 2017 n. 1041; sez. IV, 12 marzo 2015 n. 1293), più sostanzialista, “non è legittima l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, in presenza di tre condizioni: che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l’operatore si è impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale“.

Con la Decisione n. 6 del 27.3.2019, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato, in conclusione, il seguente principio di diritto: “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.

Ciò equivale a dire che, in materia di lavori, ove mai una componente del R.T.I. non sia in possesso dei requisiti adeguati alla quota di esecuzione che si è impegnata, in sede di ripartizione, ad eseguire, la S.A. potrà legittimamente procedere all’esclusione dell’intero Raggruppamento.

Avv. Marcello Russo