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L’art. 80 comma 5 lettera c del Codice dei contratti, su cui già ci si è soffermati in questa sede, stabilisce che si procede all’esclusione del concorrente nei casi in cui “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Le Linee Guida Anac n. 6 non hanno modificato l’impianto normativo citato, limitandosi a fornire elementi di dettaglio su quali debbano essere considerate “significative carenze” tali da giustificare l’ineluttabile provvedimento di esclusione.

L’impianto normativo nazionale si è dunque posto in termini di doverosità della sanzione espulsiva al ricorrere di casi patologici nelle pregresse esperienze contrattuali del concorrente.

Eppure, nell’art. 57, comma 4, della Direttiva 24/2014, la consequenzialità tra inefficienza curricolare e riprovazione non è vincolata.

Anzi, a ben vedere, nemmeno nel sistema ordinamentale previgente (Direttive 17 e 18 del 2004, art. 45), su cui radicava l’art. 38, lettera f del Decreto 163/06, era previsto alcun automatismo, posto che la determinazione di esclusione facoltativa nel caso di grave errore professionale avrebbe dovuto sempre reggersi su una congrua motivazione ed ispirarsi a criteri di proporzionalità.

In base a tali rilievi, il T.a.r. Campania (sez. IV, Ordinanza n. 5893 del 13.12.2017) ha rinviato pregiudizialmente alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ritenendo che deve essere simmetricamente affermato anche per ogni automatismo in ipotesi di meccanismi che abbiano il contrario effetto, di precludere l’esclusione con comparabile grave deficit di proporzionalità ed efficacia della misura.

In altri è più chiari termini, il T.a.r. dubita della conformità alle disposizioni europee della norma italiana che avrebbe adottato, in sede di conversione del peincipio, un indirizzo troppo restrittivo del potere discrezionale della stazione appaltante.

Nello specifico, la Corte di Giustizia dovrà rispondere al seguente quesito:

”Se principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ed i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la effettività, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, nonché la disposizione di cui all’art. 57 comma 4 lettere c) e g) di detta Direttiva , ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dall’art. 80 comma 5 lettera c) del D. Lg.vo n. 50/2016, secondo la quale la contestazione in giudizio di significative carenze evidenziate nell’esecuzione di un pregresso appalto, che hanno condotto alla risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto , preclude ogni valutazione alla stazione appaltante circa l’affidabilità del concorrente, sino alla definitiva statuizione del giudizio civile, e senza che la ditta abbia dimostrato la adozione delle misure di self cleaning volte a porre rimedio alle violazioni e ad evitare la loro reiterazione“.

Tra qualche mese ne sapremo di più.

Avv. Marcello Russo