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Ci siamo già occupati, su questo portale, della sentenza della CGUE, sez. V, C-63/18 del 26.11.2019, con cui il Supremo Giudice dell’Unione stabilì la illegittimità di qualsivoglia limite normativo nazionale alla quota massima di subappalto.

Poco prima (cd. Sbloccacantieri) e certamente dopo la Decisione si sono registrati interventi normativi eccezionali, indotti anzitutto dall’esigenza di supporto all’economia  e in subordine dall’opportunità di incrementare i fattori produttivi e di sterilizzare i rischi di contrazione della domanda per effetto della pandemia, volti nella sostanza ad aumentare la percentuale di quota subappaltabile (giunta prima al 40% e, fino al 31.10.2021, al 50% del valore di commessa).  

Con la L n. 108 del 30 luglio 2021 si è provveduto alla conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77. L’art. 49 del D.L. 77/2021 apporta modifiche all’art. 105, D. Leg.s 50/2016 secondo cui, come cennato, dal 1.6.2021 al 31.10.2021 si è attivata una fase cd. intermedia, con innalzamento della soglia dal 40% al 50%, e soprattutto, in armonia agli indirizzi eurocomunitari, dal 1.11.2021 è scomparso ogni limite.

Ciò vale a dire che per il futuro le SS.AA. potranno autorizzare alle imprese che ne abbiano fatto riserva in fase di partecipazione il subappalto anche integrale della commessa.

Va da sè, sulla scorta degli indirizzi espressi da subito (cfr. Comunicato del Presidente ANAC del 23.10.2019) e delle disposizioni residue e sopraggiunte, che le SS.AA. conserveranno comunque il potere di limitare il volume globale di subappalto, offrendone adeguato corredo motivazionale sin dalla fase di indizione della singola procedura di gara.

Avv. Marcello Russo

Cosa accadrebbe se un operatore economico formulasse un’offerta economica con errori e/o refusi redazionali? Andrebbe escluso oppure sarebbe possibile consentire una correzione?

Interrogativi di questo genere sono all’ordine del giorno tra le società che operano nel settore delle pubbliche commesse.

Per dare una risposta soddisfacente al quesito è opportuno analizzare, a titolo esemplificativo, l’ultimo dei casi emersi e sottoposti all’attenzione di chi scrive.

Accadeva infatti che due oo.ee., entro il termine di presentazione delle offerte, formulavano un’offerta economica chiara nei ribassi unitari ma inficiata, a valle, da evidenti errori di calcolo globale sì da suscitare dubbi in merito all’attendibilità delle proposte pervenute alla S.A.

Nell’occasione, la S.A. ha correttamente operato una correzione ad entrambe le offerte economiche, ritenendo chiare e univoche le volontà dei concorrenti e reputando, nei termini dappresso chiariti, irrilevanti i calcoli globali formulati in calce al modello predisposto dalla Committente.

La decisione è allineata al fiorente indirizzo pretorio secondo cui “è principio consolidato in giurisprudenza, in verità, che le offerte, intese come atto negoziale, devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto” (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Cons Stato, Sez. III, 22 ottobre 2014, n. 5196).

Tale attività interpretativa può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo “ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Cons. Stato, Sez. III, 28 maggio 2014, n. 1487).

Dunque, come chiarito dai Giudici amministrativi “risulta legittimo il potere di rettifica di errori materiali o refusi, ma soltanto se circoscritto alle ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta e risulti palese che la dichiarazione discordante non è voluta, ma è frutto di un errore ostativo, da rettificare in applicazione dei principi civilistici contenuti negli artt. 1430-1433, c.c. (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. III, 14.02.2019 n. 1965)” (cfr. T.A.R. Lazio Roma, II-bis, sentenza n. 6642 del 17.6.2020), ed ancora “pare opportuno premettere, in via generale, che per orientamento giurisprudenziale consolidato, dal quale non vi sono validi motivi per discostarsi, è onere della Stazione appaltante, in presenza di errori materiali nella formulazione dell’offerta, di ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, come nel caso in cui, mediante il ricorso ad una mera operazione matematica, effettuata sulla base degli altri elementi contenuti nell’offerta economica presentata dall’impresa partecipante alla gara, si possa procedere alla correzione dell’errore materiale (TAR Liguria, sez. II, 22 gennaio 2014, n. 101); più in particolare, è stato precisato che “Tale attività interpretativa può, quindi, anche consistere nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 1 agosto 2016, n. 1554, che richiama Consiglio di Stato, sez. III; 28 maggio 2014, n. 1487; id., sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889; id., sez. III, 22 agosto 2012, n. 4592); anche di recente, il Consiglio di Stato ha ribadito il principio secondo il quale “nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente.”(Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., sez. VI, 6 maggio 2016, n. 1827).” (cfr. T.A.R. Veneto, III, sentenza n. 429 del 8.5.2020).

Pertanto, in materia di appalti pubblici, vige il generale principio della immodificabilità dell’offerta, posto a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della Stazione Appaltante, nonché a tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale (cfr. Cons. Stato, sez. V., 11 gennaio 2018, n. 113).

Ciò che si richiede al fine di poter identificare un errore materiale all’interno dell’offerta di gara e, quindi, procedere legittimamente alla sua rettifica è che l’espressione erronea sia univocamente riconoscibile come tale, ovvero come frutto di un “errore ostativo” intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà, sicchè “la valutazione che la Stazione appaltante è chiamata a svolgere […] proprio perché si connota di oggettività e di immediatezza non può, in linea di principio, derivare da sforzi ricostruttivi e interpretativi, ma deve arrestarsi al riscontro di un’inesatta formulazione “materiale” dell’atto»” (così, Consiglio di Stato, Sez. III, 9.12.2020, n. 7758).

Avv. Marcello Russo – Avv. p.a. Giuseppe Liquori

Spesso capita che negli atti di progetto la S.A. lasci impresso, in maniera precisa, il nome del costruttore del prodotto richiesto, inducendo gli operatori economici nel dubbio di poter o meno progettare l’investimento e/o, in fase esecutiva, procedere alla fornitura secondo standard analoghi. Read more

Capita spesso che nella gestione della fase di scrutinio di anomalia il concorrente si trovi nella condizione di dover giustificare voci specifiche dell’offerta, anche per il ricorrere di attività e/o interventi inclusi nelle cd. migliorie della proposta tecnica. Fino a che punto può ritenersi legittimo modificare i prospetti espressi in sede di gara? Read more