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Mi si chiede di valutare le conseguenze di una “modifica soggettiva” a carico di un operatore economico che sia stato invitato ad una procedura negoziata da una S.A.

In linea generale, il principio di ammissibilità delle modifiche soggettive dei concorrenti era previsto dall’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006 secondo cui “qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.

Sebbene la disposizione non sia stata espressamente riprodotta nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici (difatti, l’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016 contempla unicamente le modifiche soggettive del “contraente”, inteso dunque già in fase esecutiva, n.d.r.), può ritenersi che il principio dell’ammissibilità delle modifiche soggettive dei concorrenti nel corso della fase selettiva sia tuttora applicabile.

In tal senso, la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno medio tempore partecipato (ovvero per le quali abbiano beneficiato di invito).

Sul punto, dunque, deve ritenersi insuperato il principio stabilito dal Consiglio di Stato (e annotato, a suo tempo, su questo portale) secondo cui  l’ammissione dell’impresa cessionaria ad una procedura negoziata è legittima  “in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato” (Consiglio di Stato, sez. V, 28.6.2018 n. 3989).

In conclusione, va reputata legittima la partecipazione dell’operatore economico “avente causa” alla procedura negoziata benchè non “formalmente” destinatario dell’invito.

Avv. Marcello Russo