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Uno degli interrogativi più frequenti che investe sia i concorrenti che le stesse SS.AA. riguarda la corretta individuazione dei soggetti passibili di escussione della polizza di garanzia provvisoria in caso di esclusione dalla procedura selettiva.

Sul punto è intervenuta l’Adunanza Plenaria che con la pronuncia n. 7 del 26.4.2022 ha confermato l’indirizzo “restrittivo” maturato in sedes materiae.

Per comprendere la questione è doveroso ripercorrere l’evoluzione normativa dell’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016.

La garanzia provvisoria, già nella declinazione del “vecchio” Codice (cfr. art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006) serviva ad assicurare serietà e attendibilità all’offerta presentata in gara dai concorrenti, assumendo funzioni prettamente patrimoniali nella misura in cui garantiscono all’Amministrazione un potere coercitivo diretto in caso di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario o nel caso in cui questo sia escluso dalla gara per mancanza dei requisiti di ammissione.

La giurisprudenza, in più occasioni, ha indugiato sulla sua duplice funzione (indennitaria e/o sanzionatoria).

In particolare, secondo un indirizzo prevalso a lungo e di maggiore tutela per le SS.AA. (cfr. TAR Campania sentenza n. 651 del 26.4.2018 o Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 691 del 2.2.2018) l’incameramento della cauzione avrebbe funzione latamente sanzionatoria apparendo un atto vincolato e di conseguenza all’esclusione, senza che fosse necessaria la prova di colpa nella condotta ascritta all’offerente.

La funzione indennitaria, di contro, garantirebbe alla Stazione Appaltante esclusivamente il risarcimento dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto-impedimento dell’impresa aggiudicataria di stipulare il contratto.

Nell’assetto normativo vigente, l’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016, al comma 6, delimita l’ambito oggettivo di applicazione delle ipotesi di escussione della garanzia provvisoria, specificando che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli  articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”.

Ebbene, in una illuminante pronuncia di primo grado (cfr. TAR Lazio sede di Roma, sez. II ter, del 23.1.2019 n. 900), il G.A. aveva già statuito che la disposizione normativa circoscrive l’ambito di applicazione della escussione della garanzia provvisoria alla mancata sottoscrizione del contratto, evidenziando quindi che la S.A. potesse reclamare la sua lesione patrimoniale soltanto dopo che il partecipante ad una gara abbia assunto la qualifica formale di “aggiudicatario”.

Proprio tale indirizzo, teso ad evitare di esporre indiscriminatamente i concorrenti alla reazione patrimoniale delle S.A., è stato confermato dalla Decisione dell’Adunanza Plenaria n. 7/2022 in esame, che ha affermato il seguente principio di diritto: “il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione”.

Alla luce dell’autorevole pronuncia, dunque, l’escussione della garanzia provvisoria potrà essere esercitata dalla S.A. sono nei confronti del soggetto che abbia già assunto le vesti di “aggiudicatario” della commessa restando escluso dal suo ambito di applicazione il mero proposto per l’aggiudicazione.

Avv. Marcello Russo – Avv. Prat. Ab. Giuseppe Liquori