È ormai considerata una prassi tra gli operatori economici quella di costituire un Raggruppamento Temporaneo d’Imprese per la partecipazione alle pubbliche commesse designando come impresa mandataria l’impresa che sia in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando e che eseguirà le prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle mandanti.
In effetti, l’approccio è coerente al tenore testuale dell’art. 83 comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui “(…) per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Il principio, pur codificato nell’Ordinamento italiano, è stato letteralmente stravolto dalla Corte di Giustizia europea che con la sentenza n. C-642/20 del 28.4.2022 ha dichiarato la norma elusiva dell’art. 63 della Direttiva 2014/24.
Nello specifico, l’articolo 63 della Direttiva stabilisce al paragrafo 1 che un operatore economico può, per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria nonché i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, e che, alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità di partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti, precisando al secondo paragrafo che per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento”.
Secondo la Corte, l’art. 83 comma 8 del C.C.P. fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24, la quale si limita ad autorizzare l’Amministrazione aggiudicatrice a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un “partecipante” al raggruppamento di operatori economici e non necessariamente dalla mandataria, di talché la “restrizione” imposta nell’Ordinamento nazionale si pone in contrasto con la finalità del principio eurocomunitario che è funzionale ad “aprire” le opportunità degli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese.
Più nello specifico, la Corte di Giustizia europea, con la sentenza n. C-642/20 del 28.4.2022 ha dichiarato che “l’articolo 63 della Direttiva 2014/24/UE deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.
Sarà interessante, a questo punto, comprendere le ricadute che tale principio avrà nel sistema della contrattualistica pubblica nazionale, riverberando i suoi effetti su prassi da tempo consolidate.
Avv. Marcello Russo – Avv. Prat. Ab. Giuseppe Liquori
