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Con la recentissima Ordinanza n. 2524 del 14.4.2022 il T.A.R. Lazio conferma l’indirizzo pretorio riguardante la legittima applicazione del c.d. soccorso istruttorio per sanare errori e/o irregolarità della cauzione provvisoria richiesta dalla S.A. a garanzia dell’offerta promossa dall’operatore economico.

E’ noto che, ai sensi dell’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016, “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

In tema di garanzie esibite in fase di offerta, conformemente all’indirizzo dell’ANAC (cfr. Determinazione n. 1/2015), la giurisprudenza ha stabilito un limite oltre il quale non può applicarsi l’istituto del soccorso istruttorio rappresentato dalla data della effettiva costituzione della cauzione che non può essere successiva al termine di presentazione dell’offerta, specificando che “in  caso di irregolarità concernenti la cauzione provvisoria è ammesso l’istituto del soccorso istruttorio, ma l’operatore può restare in gara solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia de finitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione” (cfr. T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 11 gennaio 2021, n. 183).

Se così non fosse, riconoscendosi al concorrente la possibilità di produrre la cauzione provvisoria richiesta ai fini dell’ammissione alla gara in un periodo successivo al termine ultimo stabilito per la presentazione dell’offerta, verrebbe violata la par condicio competitorum (cfr. ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 10.1.2020, n. 17; Consiglio di Stato, sez. V, 4.12.2019, n. 8296), giovandosi di un maggior lasso di tempo per sondare il mercato assicurativo e garantirsi condizioni contrattuali migliori.

Gli indirizzi, ormai granitici, hanno trovato piena conferma anche nella pronuncia cautelare del TAR capitolino n. 2524/2022, che ha ribadito l’ammissibilità del soccorso a condizione che la polizza (ergo, il requisito) preesista con “data certa” al termine ultimo di presentazione delle offerte.

Avv. Marcello Russo – Prat. Avv. Ab. Giuseppe Liquori