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Uno degli interrogativi più frequenti che investe sia i concorrenti che le stesse SS.AA. riguarda la corretta individuazione dei soggetti passibili di escussione della polizza di garanzia provvisoria in caso di esclusione dalla procedura selettiva.

Sul punto è intervenuta l’Adunanza Plenaria che con la pronuncia n. 7 del 26.4.2022 ha confermato l’indirizzo “restrittivo” maturato in sedes materiae.

Per comprendere la questione è doveroso ripercorrere l’evoluzione normativa dell’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016.

La garanzia provvisoria, già nella declinazione del “vecchio” Codice (cfr. art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006) serviva ad assicurare serietà e attendibilità all’offerta presentata in gara dai concorrenti, assumendo funzioni prettamente patrimoniali nella misura in cui garantiscono all’Amministrazione un potere coercitivo diretto in caso di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario o nel caso in cui questo sia escluso dalla gara per mancanza dei requisiti di ammissione.

La giurisprudenza, in più occasioni, ha indugiato sulla sua duplice funzione (indennitaria e/o sanzionatoria).

In particolare, secondo un indirizzo prevalso a lungo e di maggiore tutela per le SS.AA. (cfr. TAR Campania sentenza n. 651 del 26.4.2018 o Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 691 del 2.2.2018) l’incameramento della cauzione avrebbe funzione latamente sanzionatoria apparendo un atto vincolato e di conseguenza all’esclusione, senza che fosse necessaria la prova di colpa nella condotta ascritta all’offerente.

La funzione indennitaria, di contro, garantirebbe alla Stazione Appaltante esclusivamente il risarcimento dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto-impedimento dell’impresa aggiudicataria di stipulare il contratto.

Nell’assetto normativo vigente, l’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016, al comma 6, delimita l’ambito oggettivo di applicazione delle ipotesi di escussione della garanzia provvisoria, specificando che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli  articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”.

Ebbene, in una illuminante pronuncia di primo grado (cfr. TAR Lazio sede di Roma, sez. II ter, del 23.1.2019 n. 900), il G.A. aveva già statuito che la disposizione normativa circoscrive l’ambito di applicazione della escussione della garanzia provvisoria alla mancata sottoscrizione del contratto, evidenziando quindi che la S.A. potesse reclamare la sua lesione patrimoniale soltanto dopo che il partecipante ad una gara abbia assunto la qualifica formale di “aggiudicatario”.

Proprio tale indirizzo, teso ad evitare di esporre indiscriminatamente i concorrenti alla reazione patrimoniale delle S.A., è stato confermato dalla Decisione dell’Adunanza Plenaria n. 7/2022 in esame, che ha affermato il seguente principio di diritto: “il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione”.

Alla luce dell’autorevole pronuncia, dunque, l’escussione della garanzia provvisoria potrà essere esercitata dalla S.A. sono nei confronti del soggetto che abbia già assunto le vesti di “aggiudicatario” della commessa restando escluso dal suo ambito di applicazione il mero proposto per l’aggiudicazione.

Avv. Marcello Russo – Avv. Prat. Ab. Giuseppe Liquori

 

Come stabilito dall’art. 85 del Codice dei contratti pubblici, la corretta compilazione del DGUE rappresenta un elemento delicato per la partecipazione alle pubbliche commesse ed in special modo nella parte in cui l’operatore economico è chiamato a circoscrivere i cd. illeciti professionali maturati nella propria esperienza curriculare.

Il tema in questione, sovente dibattuto in sede giurisprudenziale, è stato oggetto di una recentissima e interessante sentenza n. 964 del 31.3.2022 del T.A.R. Campania, sede di Napoli, sez. I, nell’ambito della quale è stata sancita l’illegittimità di un provvedimento di esclusione riferito ad una sentenza penale di condanna non definitiva, per effetto di un’interpretazione condivisibile dell’art. 80, comma 5, lett. c) del C.C.P.

La norma, è noto, elenca i casi di possibile esclusione dalla procedura d’appalto allorquando “la Stazione Appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

E’ altresì noto che l’efficacia temporale della causa di esclusione è stabilita esclusivamente, (e nella diversità delle due condizioni) in caso di condanna penale definitiva (cfr. art. 80 commi 10 e 10-bis del D.Lgs. n. 50/2016), restando di contro inespresso il dato normativo riferito ai casi in cui il “fatto” valutabile come illecito professionale derivi da una sentenza penale non definitiva.

Sul punto, i Giudici partenopei, interpretando l’art. 57 par. 7 della direttiva 2014/24/UE e riprendendo gli indirizzi del Consiglio di Stato (cfr. sez. V, 27.1.2022 n. 575) ha statuito che il periodo di esclusione per i motivi di cui alla lettera c) dell’art. 80 comma 5 del C.C.P. non può essere superiore a “tre anni dalla data del fatto in questione”.

Il principio appare coerente con i canoni di proporzionalità di matrice eurocomunitaria, contemperando al meglio le esigenze, da un lato, di dare comunque “rilievo” a fattispecie che siano assurte a rango di rilievo gius-penalistico e, dall’altro lato, di offrirne un “temperamento” garantistico, addivenendosi per l’effetto al giudizio di irrilevanza in termini di partecipazione allorquando il “fatto costitutivo” (l’evento storico, per meglio intendersi, n.d.r.) sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara.

Se così non fosse, aggiungono i Giudici amministrativi, la persistenza dell’obbligo dichiarativo (e, per l’effetto, la sua rilevanza, nei termini predicati dalla Plenaria 16/2020, ai fini escludenti) potrebbe rilevarsi un onere eccessivo per gli oo.ee. offrendo risalto a vicende professionali che, proprio per effetto del decorso temporale, siano divenute datate perdendo di valore significativo della “moralità professionale” di un’impresa.

Avv. Marcello Russo – Avv. Prat. Ab. Giuseppe Liquori

Torna spesso d’attualità il tema riferito all’obbligo di qualificazione delle imprese che si candidano ad eseguire lavorazioni specializzate, quand’anche le stesse concorrano in qualità di esecutrici di Consorzi Stabili.

Sul punto abbiamo già riferito su questo portale dell’applicabilità del cd. cumulo alla rinfusa per quanto attiene alle lavorazioni ricadenti nelle cd. SIOS, siccome elencate dall’art. 2 del D.M. n. 248/2016.

In altri termini, l’indirizzo prevalente si è orientato nel senso che non può invece invocarsi a carico del singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, l’onere di essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione, poichè ragionando “in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice (cfr. Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943)”.

Di diverso tenore, di contro, risultano le Decisioni del Giudice Amministrativo nei casi in cui l’oggetto della commessa sia attratto all’ambito dei cd. beni culturali, per i quali resistono le caratteristiche di “straordinarietà” (ancor più rilevate della superspecilità) dettate dall’art. 146 del Codice dei contratti pubblici.

Dunque, come rilevato dal Giudice d’Appello è proprio la norma in esame ad escludere che nei contratti in materia di beni culturali i consorzi stabili possano qualificarsi con il meccanismo del cumulo alla rinfusa, trattandosi di disposizione “di stretta interpretazione” a carattere derogatorio rispetto al sistema ordinario (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 22 gennaio 2021, n. 49).

In un recentissimo arresto, il Consiglio di Stato (cfr. sez. V, 17.3.2022 n. 1950) è tornato sul tema rappresentando che “non è in discussione la generale operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili che, quindi, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, come chiarito ormai dall’art. 47, comma 2, dello stesso codice dei contratti pubblici (così Cons. Stato, V, 27 agosto 2018, n. 5057), ma la sua ammissibilità nella materia dei contratti nel settore di beni culturali, caratterizzati da una particolare delicatezza derivante dalla necessità di tutela dei medesimi, in quanto beni testimonianza avente valore di civiltà, espressione di un interesse altior nella gerarchia dei valori in giuoco (art. 9 Cost.)“.

Su tali presupposti, pertanto, il Giudice Amministrativo si è risolto nuovamente nel senso che, quanto ai beni culturali, la qualificazione a monte del Consorzio non esonera le singole consorziate indicate per la esecuzione dall’essere in proprio titolari di certificazione diversamente prefigurandosi una carenza non sanabile del requisito.

Avv. Marcello Russo

Ci siamo già occupati della cd. cristallizzazione della graduatoria apprezzando, nello specifico, un precedente del TAR Firenze (cfr. sentenza 30.12.2020 n. 1753) che aveva offerto una lettura tesa a garantire il diritto di difesa di un concorrente in merito alle conseguenze che l’esclusione altrui, a proprio avviso non doverosa, avrebbero determinato sulla legittima aspettativa di aggiudicazione.

Quella sentenza, tuttavia, è stata riformata dal Consiglio di Stato (cfr. sez. V – Decisione n. 7303 del 2.11.2021). L’indirizzo di Palazzo Spada, invero, registra non poche adesioni nei Tribunali regionali (ex multis, TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 29.10.2021 n. 2407) che impongono una riflessione generale sull’istituto della soglia di invarianza.

Le ragioni del Supremo Consesso, allo stato seguite da un indirizzo assolutamente prevalente, possono sintetizzarsi nei termini che seguono.

Pare utile ripartire dalla norma. L’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

In estrema sintesi, secondo il Consiglio di Stato il principio di invarianza opera la “cristallizzazione delle offerte” per una duplice e concorrente finalità:
a) garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, la promozione di controversie meramente speculative  (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841).

Sul piano sistematico, non sono mancati indirizzi secondo cui la cd. regola della invarianza non può essere intesa nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette in particolare a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata (Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683). 

Tuttavia, viene reputato risolutivo l’indirizzo asseritamente “mediano”  (maturato in particolare nelle sentenze del 27 ottobre 2020, n. 6542 e n. 1117 del 12 febbraio 2020) secondo la cristallizzazione delle medie non opera “finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni… e quindi sino all’aggiudicazione.”.

Questa lettura, tuttavia, mal si concilia con il rimedio giurisdizionale vigente. Più chiaramente: aveva senso allorquando esisteva il cd. rito superaccelerato che, introdotto con la Legge n. 11/2016, aveva codificato il combinato disposto dei commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 C.P.A.

In altri termini, aveva un “senso” compiuto allorquando il modello legislativo consentiva agli oo.ee. di impugnare le ammissioni e le esclusioni altrui autonomamente.

Con il D.L. 18.4.2019 n. 32, tuttavia, il cd. rito superaccelerato è stato espunto dall’Ordinamento, pervenendosi al rimedio canonico del giudizio dei contratti pubblici che onera il ricorrente (fatti salvi, naturalmente, le esclusioni a proprio carico nonchè le impugnazioni immediate degli atti di gara) di contestare quanto sia accaduto nel corso del procedimento solo all’atto dell’aggiudicazione.

Ed è proprio in questo conflitto di indicazioni normative, nel confronto tra norma sostanziale e processuale, che l’invarianza, per come è prevalente interpretata, genera una indebita compressione del diritto costituzionalmente garantito di difesa.

Ciò che vuol sostenersi in questa sede, infatti, è che se non è tecnicamente possibile impugnare le ammissioni di oo.ee. privi di requisito prima dell’aggiudicazione (per effetto della norma processuale) e se, ancora, non è possibile contestare le medesime criticità dopo l’aggiudicazione (per effetto della norma sostanziale), il punto di equilibrio cui fanno riferimento le svariate decisioni citate non sarà mai tale da tutelare le prerogative del concorrente che intenda contestare – perfino a giusta ragione – l’alterazione della media indotta dalla partecipazione di oo.ee. che avrebbero dovuto, di contro, essere esclusi.   

Un corto-circuito del sistema su cui, va da sè, urgerebbe, l’intervento del legislatore.

Avv. Marcello Russo 

Con la recentissima sentenza del 30.9.2021 n. 6116, il T.A.R. Campania sede di Napoli ha confermato l’indirizzo pretorio che legittima la Stazione Appaltante ad escludere due o più operatori economici al ricorrere delle condizioni, di cui appresso meglio si dirà, sintomatiche del cd. “centro unico decisionale”.

Nel caso di specie, la S.A. ha ravvisato, proprio per la sussistenza di una pluralità di fattori, gli estremi del centro decisionale unico tra due società concorrenti, in qualità di componenti di distinti RTI, su due Lotti della medesima gara, facendo propri gli indirizzi maturati da tempo in sedes materiae procedendo, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera m) del C.C.P., ad escludere gli operatori che illegittimamente avevano partecipato, aggiudicandosela, alla procedura selettiva, in violazione del principio della par condicio competitorum.

Sotto il profilo normativo, appare dirimente considerare che, ai sensi dell’art. 80 comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016, “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora:” specificando alla lettera m) che “l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

La ratio della disposizione è chiara: garantire nelle gare pubbliche i principi di segretezza e serietà delle offerte e di leale ed effettiva competizione.

Al riguardo, la giurisprudenza ha elaborato alcune regole di esperienza attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica affermando, in particolare, l’esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia un intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, contiguità di sede, utenze in comune (c.d. indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, identiche modalità formali di redazione delle offerte, strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte (c.d. indici oggettivi).

Prendendo le mosse dai precedenti articolati dalla stessa sezione, il TAR campano (sez. I, sentenza n. 987 del 15.2.2021) ha sancito che “l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale;

– ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti (Cons. Stato, Sez. V, n. 1265/2010);

– tale interpretazione garantisce la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si ritenesse di correlare l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte (TAR Lombardia, sez. I, n. 2248/2016);

– è ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche  in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte. La ricorrenza di questi indici, in numero sufficiente e legati da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è sufficiente a legittimare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione (TAR Lombardia, Milano, I sez., n. 1984/2019);

– il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate (TAR Sardegna, n. 163/2018)>>.

La pronuncia è stata confermata con sentenza della sez. IV del Consiglio di Stato del 22/4/2021 n. 3255, ribadendo che la giurisprudenza amministrativa ha individuato “una serie di indici, che per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione devono avere le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, che spetta all’Amministrazione valutare in concreto”, per concludere che: “E’ quindi sufficiente, ai fini dell’esclusione, che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale (esemplificativamente vincoli di parentela)”.

I Giudici Partenopei, confermando l’esclusione degli operatori economici ricorrenti per la sussistenza di un centro decisionale unico, specificano che “gli elementi ravvisabili debbono essere valutati in astratto, purché fondati su un sufficiente livello di attendibilità, senza che la stazione appaltante debba essere onerata della prova in concreto della alterazione del confronto concorrenziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12/1/2021 n. 393: “la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale «postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)» (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010). Per cui, com’è stato ulteriormente precisato, «ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte […]» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Ne discende che sulla stazione appaltante grava «il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496)”.

La decisione, perfettamente allineata ai precedenti indirizzi maturati (nello stesso senso, T.A.R. Campania sede di Napoli, sez. III, sentenza n. 6062 del 27.9.2021), cristallizza in modo permanente il “potere/dovere” della S.A. di escludere dalla procedura operatori economici che agiscono in violazione delle regole della correttezza e trasparenza ed in particolar modo della par condicio competitorum.

Va da sé che l’esclusione vada comminata cum grano salis, ovverosia – per effetto dei medesimi criteri suindicati – nei soli casi in cui i plurimi elementi, valutati in astratto, siano dotati di un sufficiente livello di attendibilità e siano così convincenti da far risultare superflua la prova in concreto della alterazione del confronto concorrenziale, dal momento che, in caso contrario, si rischierebbe un effetto diametralmente opposto, finendo – paradossalmente – per limitare impropriamente la massima partecipazione!

Avv. Marcello Russo – Avv. Prat. Ab. Giuseppe Liquori

Uno dei temi più dibattuti della contrattualistica pubblica riguarda la possibilità per un RTI di sostituire, in corso della fase selettiva e/o esecutiva, i componenti della compagine raggruppata affetti da una causa di esclusione.

Sul tema ha fatto definitivamente chiarezza l’Adunanza Plenaria n. 10 del 27.5.2021.

Giova, per comprendere l’indirizzo del Supremo Consesso, dare conto anche della questione di merito sottoposta al vaglio del G.A.

Nel caso di specie, a seguito del fallimento (oggi più propriamente qualificato “liquidazione giudiziaria”, N.d.R.) della impresa mandataria (art. 80, comma 5, lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016) ed alla conseguenziale perdita dell’attestazione SOA, la S.A. si era risolta per l’esclusione dell’intero RTI concorrente.

Le mandanti avevano prontamente impugnato il provvedimento di esclusione dolendosi della possibilità, negata dalla S.A., di sostituire la capogruppo con un’altra impresa.

Investito della questione, il T.A.R. Sicilia sede di Palermo respingeva il ricorso motivando che solo con riferimento alla posizione dell’impresa mandante sarebbe espressamente prevista una modificazione “additiva”, con soggetti non facenti parte del raggruppamento originario, mentre, ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria, la modificazione soggettiva potrebbe intervenire solo in termini restrittivi ovvero mediante l’espunzione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già presenti nel raggruppamento.

Infatti, mentre l’art. 48 comma 18 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede l’ipotesi dell’operatore economico “subentrante” e, cioè, di una figura dichiaratamente nuova rispetto alla compagine originaria, che si sostituisca in termini additivi al mandante colpito dalla fattispecie patologica, restando immutata la mandataria, il precedente comma 17 del medesimo art. 48 del C.C.P. restringe la possibilità di sostituzione esclusivamente con un’impresa già facente parte del raggruppamento che diventerebbe la nuova capogruppo (cfr. Adunanza Plenaria n. 8 del 4.5.2012).

I Giudici palermitani (cfr. sentenza n. 1870 del 21.9.2020) hanno sottolineato, in aggiunta, che il fallimento della mandataria fosse avvenuto ben sei mesi prima la data dell’esclusione, e che tale sostituzione non fosse mai stata attuata dal RTI ricorrente concretizzando anche la violazione degli oneri di correttezza scolpiti dall’art. 80 comma 5 lett. c-bis) D.Lgs. n. 50/2016.

In grado di appello, il C.G.A.R.S., entrando nell’esame del merito della questione, con la sentenza n. 37 del 21.1.2021, accoglieva il primo motivo rinviando le restanti all’Adunanza Plenaria, specificando che “il riferimento contenuto nell’atto di esclusione impugnato nel presente giudizio alla perdita della qualificazione non integri autonoma motivazione, trattandosi di mera conseguenza del fallimento della mandataria. (…) il provvedimento di esclusione del 2 luglio 2020 non collega la decadenza della qualificazione a ragione diversa dalla perdita del requisito previsto dall’art. 80, comma 5, lett. b) del d. lgs. n. 50 del 2016 da parte della mandataria (con conseguente perdita della qualificazione da parte dell’intera a.t.i.), ne deriva che l’atto non conterebbe, secondo il Consiglio di Giustizia, due autonomi motivi di esclusione (fallimento e perdita della qualificazione) e la circostanza che nel preambolo siano enunciati (prima) l’intervenuto fallimento della mandataria “e” (poi) la decadenza dell’attestazione SOA declina un fatto storico seguito dalla conseguenza dello stesso in termini di qualificazione. Poiché, dunque, la decadenza è intervenuta in conseguenza del fallimento, come è reso palese dal richiamo al citato art. 80, comma 5, più volte citato, la stessa non costituisce autonoma causa di esclusione sganciata dalla procedura concorsuale che vi ha dato origine, né il provvedimento potrebbe essere diversamente interpretato, ostandovi evidenti ragioni di ordine testuale e logico”.

La tesi dei Giudici di secondo grado fondava sull’esigenza di dare riscontro ai seguenti quesiti:

  1. quando ed in che fase sia possibile la sostituzione della mandataria colpita da uno degli eventi previsti dall’art. 48 commi 17 e 19-ter del D.Lgs. n. 50/2016, in considerazione della novella dell’art. 32 comma 1 lett. h) del D.Lgs. n. 56/2017 (“fase di gara”)?
  2. che peso avrebbe la conoscenza-conoscibilità in capo alle mandanti dell’evento escludente?

Quanto al primo aspetto, con riferimento al sistema previgente e alle modifiche normative, il Giudice d’Appello non trovava motivi ostativi a consentire la sostituzione nella c.d. “fase di gara”, pertanto la S.A., appresa la situazione a carico della mandataria, avrebbe dovuto, in termini di economicità procedimentale, interpellare le mandanti consentendo loro, entro un termine, la facoltà di esercitare la sostituzione.

Sul secondo, il Collegio proseguiva chiarendo che “qualora anteriormente alla conclusione della gara le mandanti vengano a conoscenza della causa di esclusione, possano spontaneamente proporre l’estromissione della capogruppo e la sostituzione della stessa, in ragione di esigenze di speditezza della procedura”, specificando che “poiché si tratta sovente di vicende delle quali le imprese riunite possono non avere alcuna conoscenza, deve ritenersi consentito loro di esercitare la facoltà di sostituzione fino al momento in cui acquisiscano la notizia della vicenda che interessa la mandataria dalla stazione appaltante (che abbia notificato interpello ovvero esclusione dalla gara), e ciò in coerenza con l’intenzione del legislatore che – nel bilanciamento dei contrapposti interessi – ha inteso contemperare l’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze delle stazioni appaltanti a contrattare con soggetti in possesso dei necessari requisiti”.

Il comma 19-ter dell’art. 48 del Codice (comma aggiunto dall’art. 32 comma 1 lett. h) del D.Lgs. n. 56/2017) estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 anche “in corso di gara”.

In sintesi, secondo tale interpretazione, la sostituzione della mandataria colpita dagli eventi predicati dai commi 17,18 e 19 dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 può avvenire nel corso della gara (con soggetti estranei al raggruppamento) ad esclusione della sola ipotesi in cui ab origine (recte, “al momento della presentazione delle offerte”) la mandataria non possedeva i requisiti di partecipazione, poichè in questo caso ammettendo la sostituzione si concretizzerebbe un vantaggio ingiustificato idoneo ad alterare il piano di parità con gli altri concorrenti.

Il tema, già di per sé controverso, ha suscitato l’interesse anche del Giudice comunitario. Sebbene il considerando 110 della direttiva appalti 2014/24/UE ammetta l’ipotesi della sostituzione di un operatore economico raggruppato esclusivamente nella fase esecutiva, si la Corte di Giustizia UE, Sez. X, sentenza 28 marzo 2019, in C- 101/18 ha avuto occasione di affermare che “gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare le cause di esclusione previste dalla direttiva appalti o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. Nella legislazione interna, sarebbe stata, quindi, espressamente prevista la deroga, in sede di gara, ed al ricorrere di particolari situazioni, alla regola generale dell’immutabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, mediante il richiamato comma 19-ter dell’art. 48, applicabile, tra gli altri, al caso del fallimento, contemplato dal comma 17”.

Sulla base di queste premesse, il CGARS ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria che, con la citata sentenza n. 10 del 27.5.2021, è pervenuta a conclusioni diametralmente opposte.

Secondo il Massimo Consesso, il punto focale della questione si annida nell’interpretazione dell’art. 48 comma 9 del C.C.P. che espressamente sancisce il principio di immodificabilità dei raggruppamenti “salve le eccezioni previste al comma 17, per la mandataria, e al comma 18, per una delle mandanti, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, pena l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità del conseguente contratto stipulato con il soggetto illegittimamente modificato” con la lettura del successivo comma 19-ter dove previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara, mitigate con i principi di trasparenza e concorrenza, cardini del C.C.P.

L’Adunanza Plenaria esprime un indirizzo contrario alla modifica soggettiva con soggetti estranei al raggruppamento indicando che nella sola fase dell’esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall’art. 32 comma 1 lett. h) del D.Lgs. n. 56/2017, ha ritenuto che il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 in capo ad uno dei componenti – non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara (ex multis Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2020, n. 5255 nonché l’ANAC nella delibera n. 555 del 12 giugno 2011 su istanza di parere precontenzioso ai sensi dell’art. 211 comma 1 del D.Lgs. n. 50 del 2016) – possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo “interna” al raggruppamento perché, diversamente, la fase dell’esecuzione presterebbe il fianco ex post all’aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza, che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l’inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione.

Più chiaramente, una modifica sostituiva c.d. per addizione costituisce una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l’art. 106 comma 1 lett. d) n. 2 del D.Lgs. n. 50/2016, ancora meno sarebbe consentito nella fase pubblicistica, deputata alla scelta del miglior offerente, sia quella in cui attraverso la modifica soggettiva e l’addizione di un soggetto esterno alla gara si eluda il principio della concorrenza e si ammetta in corso di gara un soggetto diverso da quello che ha presentato l’offerta.

Infatti, anche se il carattere lessicale del codice parrebbe indicare la possibilità di una sostituzione addizionale, l’art. 5 comma 4 D.L. n. 76/2020, convertito nella L. n. 120/2020, invece, sembrerebbe assumere una visione più restrittiva consentendo la modificazione solo (se realizzato) «con altra impresa del raggruppamento designato».

Peraltro, (cfr. sentenza n. 10 del 27.5.2021, pag. 28, della Adunanza Plenaria) il Collegio ben chiarisce la distinzione di quest’istituto con quello della sostituzione dell’impresa ausiliaria oggetto di contratto di avvalimento inquanto “trattandosi di istituti intesi a favorire il principio della massima partecipazione alla gara, a condizioni paritarie e trasparenti tra tutti i concorrenti, non già a derogare alla parità di trattamento tra questi, ben dovendo, anzi, la stazione appaltante imporre all’operatore economico di sostituire i soggetti ausiliari che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione, come questa Adunanza plenaria ha da ultimo ricordato nella sentenza n. 5 del 18 marzo 2021”.

In conclusione, sia in fase di gara che in fase esecutiva, vigono le stesse regole:

1) la sostituzione cd. “esterna” non è consentita né per la figura della mandataria né per quella della/e mandante/i;

2) di contro, sempre che i requisiti sussistano in fase di offerta, deve ritenersi possibile la modifica del R.T.I. “per sottrazione” (delle mandanti ovvero della stessa mandataria) a condizione che i sostituti siano reperiti all’interno della compagine associativa e siano, per l’effetto, qualificati secondo le regole di gara, dovendosi tuttavia precisare che la sopraggiunta carenza di requisiti ex art. 80 del C.C.P. consente la sostituzione “cd. interna” solo in fase esecutiva laddove, in fase cd. selettiva, la modificazione può essere realizzata solo nei casi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

Beninteso, l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della S.A., laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

Si badi bene: la Plenaria ha ritenuto necessario precisare che tale lettura, già di per sé restrittiva, debba essere ancor più circoscritta per eventi connessi alla disciplina antimafia. Ciò in quanto l’art. 95, comma 1 del D.Lgs. n. 159/2011 consente la sostituzione interna della sola impresa mandante colpita da provvedimento interdittivo antimafia ed estromessa anteriormente alla stipulazione del contratto e non della mandataria, proprio in virtù del suo essenziale ruolo nell’esecuzione della commessa, con la conseguente esclusione, in questa ultima ipotesi, dell’intero raggruppamento della gara senza possibilità di estromissione/sostituzione interna.

Avv. Marcello Russo – Avv. p.a. Giuseppe Liquori