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Con la recentissima sentenza del 30.9.2021 n. 6116, il T.A.R. Campania sede di Napoli ha confermato l’indirizzo pretorio che legittima la Stazione Appaltante ad escludere due o più operatori economici al ricorrere delle condizioni, di cui appresso meglio si dirà, sintomatiche del cd. “centro unico decisionale”.

Nel caso di specie, la S.A. ha ravvisato, proprio per la sussistenza di una pluralità di fattori, gli estremi del centro decisionale unico tra due società concorrenti, in qualità di componenti di distinti RTI, su due Lotti della medesima gara, facendo propri gli indirizzi maturati da tempo in sedes materiae procedendo, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera m) del C.C.P., ad escludere gli operatori che illegittimamente avevano partecipato, aggiudicandosela, alla procedura selettiva, in violazione del principio della par condicio competitorum.

Sotto il profilo normativo, appare dirimente considerare che, ai sensi dell’art. 80 comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016, “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora:” specificando alla lettera m) che “l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

La ratio della disposizione è chiara: garantire nelle gare pubbliche i principi di segretezza e serietà delle offerte e di leale ed effettiva competizione.

Al riguardo, la giurisprudenza ha elaborato alcune regole di esperienza attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica affermando, in particolare, l’esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia un intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, contiguità di sede, utenze in comune (c.d. indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, identiche modalità formali di redazione delle offerte, strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte (c.d. indici oggettivi).

Prendendo le mosse dai precedenti articolati dalla stessa sezione, il TAR campano (sez. I, sentenza n. 987 del 15.2.2021) ha sancito che “l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale;

– ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti (Cons. Stato, Sez. V, n. 1265/2010);

– tale interpretazione garantisce la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si ritenesse di correlare l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte (TAR Lombardia, sez. I, n. 2248/2016);

– è ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche  in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte. La ricorrenza di questi indici, in numero sufficiente e legati da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è sufficiente a legittimare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione (TAR Lombardia, Milano, I sez., n. 1984/2019);

– il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate (TAR Sardegna, n. 163/2018)>>.

La pronuncia è stata confermata con sentenza della sez. IV del Consiglio di Stato del 22/4/2021 n. 3255, ribadendo che la giurisprudenza amministrativa ha individuato “una serie di indici, che per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione devono avere le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, che spetta all’Amministrazione valutare in concreto”, per concludere che: “E’ quindi sufficiente, ai fini dell’esclusione, che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale (esemplificativamente vincoli di parentela)”.

I Giudici Partenopei, confermando l’esclusione degli operatori economici ricorrenti per la sussistenza di un centro decisionale unico, specificano che “gli elementi ravvisabili debbono essere valutati in astratto, purché fondati su un sufficiente livello di attendibilità, senza che la stazione appaltante debba essere onerata della prova in concreto della alterazione del confronto concorrenziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12/1/2021 n. 393: “la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale «postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)» (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010). Per cui, com’è stato ulteriormente precisato, «ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte […]» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Ne discende che sulla stazione appaltante grava «il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496)”.

La decisione, perfettamente allineata ai precedenti indirizzi maturati (nello stesso senso, T.A.R. Campania sede di Napoli, sez. III, sentenza n. 6062 del 27.9.2021), cristallizza in modo permanente il “potere/dovere” della S.A. di escludere dalla procedura operatori economici che agiscono in violazione delle regole della correttezza e trasparenza ed in particolar modo della par condicio competitorum.

Va da sé che l’esclusione vada comminata cum grano salis, ovverosia – per effetto dei medesimi criteri suindicati – nei soli casi in cui i plurimi elementi, valutati in astratto, siano dotati di un sufficiente livello di attendibilità e siano così convincenti da far risultare superflua la prova in concreto della alterazione del confronto concorrenziale, dal momento che, in caso contrario, si rischierebbe un effetto diametralmente opposto, finendo – paradossalmente – per limitare impropriamente la massima partecipazione!

Avv. Marcello Russo – Avv. Prat. Ab. Giuseppe Liquori

Uno dei temi più dibattuti della contrattualistica pubblica riguarda la possibilità per un RTI di sostituire, in corso della fase selettiva e/o esecutiva, i componenti della compagine raggruppata affetti da una causa di esclusione.

Sul tema ha fatto definitivamente chiarezza l’Adunanza Plenaria n. 10 del 27.5.2021.

Giova, per comprendere l’indirizzo del Supremo Consesso, dare conto anche della questione di merito sottoposta al vaglio del G.A.

Nel caso di specie, a seguito del fallimento (oggi più propriamente qualificato “liquidazione giudiziaria”, N.d.R.) della impresa mandataria (art. 80, comma 5, lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016) ed alla conseguenziale perdita dell’attestazione SOA, la S.A. si era risolta per l’esclusione dell’intero RTI concorrente.

Le mandanti avevano prontamente impugnato il provvedimento di esclusione dolendosi della possibilità, negata dalla S.A., di sostituire la capogruppo con un’altra impresa.

Investito della questione, il T.A.R. Sicilia sede di Palermo respingeva il ricorso motivando che solo con riferimento alla posizione dell’impresa mandante sarebbe espressamente prevista una modificazione “additiva”, con soggetti non facenti parte del raggruppamento originario, mentre, ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria, la modificazione soggettiva potrebbe intervenire solo in termini restrittivi ovvero mediante l’espunzione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già presenti nel raggruppamento.

Infatti, mentre l’art. 48 comma 18 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede l’ipotesi dell’operatore economico “subentrante” e, cioè, di una figura dichiaratamente nuova rispetto alla compagine originaria, che si sostituisca in termini additivi al mandante colpito dalla fattispecie patologica, restando immutata la mandataria, il precedente comma 17 del medesimo art. 48 del C.C.P. restringe la possibilità di sostituzione esclusivamente con un’impresa già facente parte del raggruppamento che diventerebbe la nuova capogruppo (cfr. Adunanza Plenaria n. 8 del 4.5.2012).

I Giudici palermitani (cfr. sentenza n. 1870 del 21.9.2020) hanno sottolineato, in aggiunta, che il fallimento della mandataria fosse avvenuto ben sei mesi prima la data dell’esclusione, e che tale sostituzione non fosse mai stata attuata dal RTI ricorrente concretizzando anche la violazione degli oneri di correttezza scolpiti dall’art. 80 comma 5 lett. c-bis) D.Lgs. n. 50/2016.

In grado di appello, il C.G.A.R.S., entrando nell’esame del merito della questione, con la sentenza n. 37 del 21.1.2021, accoglieva il primo motivo rinviando le restanti all’Adunanza Plenaria, specificando che “il riferimento contenuto nell’atto di esclusione impugnato nel presente giudizio alla perdita della qualificazione non integri autonoma motivazione, trattandosi di mera conseguenza del fallimento della mandataria. (…) il provvedimento di esclusione del 2 luglio 2020 non collega la decadenza della qualificazione a ragione diversa dalla perdita del requisito previsto dall’art. 80, comma 5, lett. b) del d. lgs. n. 50 del 2016 da parte della mandataria (con conseguente perdita della qualificazione da parte dell’intera a.t.i.), ne deriva che l’atto non conterebbe, secondo il Consiglio di Giustizia, due autonomi motivi di esclusione (fallimento e perdita della qualificazione) e la circostanza che nel preambolo siano enunciati (prima) l’intervenuto fallimento della mandataria “e” (poi) la decadenza dell’attestazione SOA declina un fatto storico seguito dalla conseguenza dello stesso in termini di qualificazione. Poiché, dunque, la decadenza è intervenuta in conseguenza del fallimento, come è reso palese dal richiamo al citato art. 80, comma 5, più volte citato, la stessa non costituisce autonoma causa di esclusione sganciata dalla procedura concorsuale che vi ha dato origine, né il provvedimento potrebbe essere diversamente interpretato, ostandovi evidenti ragioni di ordine testuale e logico”.

La tesi dei Giudici di secondo grado fondava sull’esigenza di dare riscontro ai seguenti quesiti:

  1. quando ed in che fase sia possibile la sostituzione della mandataria colpita da uno degli eventi previsti dall’art. 48 commi 17 e 19-ter del D.Lgs. n. 50/2016, in considerazione della novella dell’art. 32 comma 1 lett. h) del D.Lgs. n. 56/2017 (“fase di gara”)?
  2. che peso avrebbe la conoscenza-conoscibilità in capo alle mandanti dell’evento escludente?

Quanto al primo aspetto, con riferimento al sistema previgente e alle modifiche normative, il Giudice d’Appello non trovava motivi ostativi a consentire la sostituzione nella c.d. “fase di gara”, pertanto la S.A., appresa la situazione a carico della mandataria, avrebbe dovuto, in termini di economicità procedimentale, interpellare le mandanti consentendo loro, entro un termine, la facoltà di esercitare la sostituzione.

Sul secondo, il Collegio proseguiva chiarendo che “qualora anteriormente alla conclusione della gara le mandanti vengano a conoscenza della causa di esclusione, possano spontaneamente proporre l’estromissione della capogruppo e la sostituzione della stessa, in ragione di esigenze di speditezza della procedura”, specificando che “poiché si tratta sovente di vicende delle quali le imprese riunite possono non avere alcuna conoscenza, deve ritenersi consentito loro di esercitare la facoltà di sostituzione fino al momento in cui acquisiscano la notizia della vicenda che interessa la mandataria dalla stazione appaltante (che abbia notificato interpello ovvero esclusione dalla gara), e ciò in coerenza con l’intenzione del legislatore che – nel bilanciamento dei contrapposti interessi – ha inteso contemperare l’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze delle stazioni appaltanti a contrattare con soggetti in possesso dei necessari requisiti”.

Il comma 19-ter dell’art. 48 del Codice (comma aggiunto dall’art. 32 comma 1 lett. h) del D.Lgs. n. 56/2017) estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 anche “in corso di gara”.

In sintesi, secondo tale interpretazione, la sostituzione della mandataria colpita dagli eventi predicati dai commi 17,18 e 19 dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 può avvenire nel corso della gara (con soggetti estranei al raggruppamento) ad esclusione della sola ipotesi in cui ab origine (recte, “al momento della presentazione delle offerte”) la mandataria non possedeva i requisiti di partecipazione, poichè in questo caso ammettendo la sostituzione si concretizzerebbe un vantaggio ingiustificato idoneo ad alterare il piano di parità con gli altri concorrenti.

Il tema, già di per sé controverso, ha suscitato l’interesse anche del Giudice comunitario. Sebbene il considerando 110 della direttiva appalti 2014/24/UE ammetta l’ipotesi della sostituzione di un operatore economico raggruppato esclusivamente nella fase esecutiva, si la Corte di Giustizia UE, Sez. X, sentenza 28 marzo 2019, in C- 101/18 ha avuto occasione di affermare che “gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare le cause di esclusione previste dalla direttiva appalti o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. Nella legislazione interna, sarebbe stata, quindi, espressamente prevista la deroga, in sede di gara, ed al ricorrere di particolari situazioni, alla regola generale dell’immutabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, mediante il richiamato comma 19-ter dell’art. 48, applicabile, tra gli altri, al caso del fallimento, contemplato dal comma 17”.

Sulla base di queste premesse, il CGARS ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria che, con la citata sentenza n. 10 del 27.5.2021, è pervenuta a conclusioni diametralmente opposte.

Secondo il Massimo Consesso, il punto focale della questione si annida nell’interpretazione dell’art. 48 comma 9 del C.C.P. che espressamente sancisce il principio di immodificabilità dei raggruppamenti “salve le eccezioni previste al comma 17, per la mandataria, e al comma 18, per una delle mandanti, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, pena l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità del conseguente contratto stipulato con il soggetto illegittimamente modificato” con la lettura del successivo comma 19-ter dove previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara, mitigate con i principi di trasparenza e concorrenza, cardini del C.C.P.

L’Adunanza Plenaria esprime un indirizzo contrario alla modifica soggettiva con soggetti estranei al raggruppamento indicando che nella sola fase dell’esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall’art. 32 comma 1 lett. h) del D.Lgs. n. 56/2017, ha ritenuto che il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 in capo ad uno dei componenti – non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara (ex multis Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2020, n. 5255 nonché l’ANAC nella delibera n. 555 del 12 giugno 2011 su istanza di parere precontenzioso ai sensi dell’art. 211 comma 1 del D.Lgs. n. 50 del 2016) – possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo “interna” al raggruppamento perché, diversamente, la fase dell’esecuzione presterebbe il fianco ex post all’aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza, che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l’inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione.

Più chiaramente, una modifica sostituiva c.d. per addizione costituisce una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l’art. 106 comma 1 lett. d) n. 2 del D.Lgs. n. 50/2016, ancora meno sarebbe consentito nella fase pubblicistica, deputata alla scelta del miglior offerente, sia quella in cui attraverso la modifica soggettiva e l’addizione di un soggetto esterno alla gara si eluda il principio della concorrenza e si ammetta in corso di gara un soggetto diverso da quello che ha presentato l’offerta.

Infatti, anche se il carattere lessicale del codice parrebbe indicare la possibilità di una sostituzione addizionale, l’art. 5 comma 4 D.L. n. 76/2020, convertito nella L. n. 120/2020, invece, sembrerebbe assumere una visione più restrittiva consentendo la modificazione solo (se realizzato) «con altra impresa del raggruppamento designato».

Peraltro, (cfr. sentenza n. 10 del 27.5.2021, pag. 28, della Adunanza Plenaria) il Collegio ben chiarisce la distinzione di quest’istituto con quello della sostituzione dell’impresa ausiliaria oggetto di contratto di avvalimento inquanto “trattandosi di istituti intesi a favorire il principio della massima partecipazione alla gara, a condizioni paritarie e trasparenti tra tutti i concorrenti, non già a derogare alla parità di trattamento tra questi, ben dovendo, anzi, la stazione appaltante imporre all’operatore economico di sostituire i soggetti ausiliari che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione, come questa Adunanza plenaria ha da ultimo ricordato nella sentenza n. 5 del 18 marzo 2021”.

In conclusione, sia in fase di gara che in fase esecutiva, vigono le stesse regole:

1) la sostituzione cd. “esterna” non è consentita né per la figura della mandataria né per quella della/e mandante/i;

2) di contro, sempre che i requisiti sussistano in fase di offerta, deve ritenersi possibile la modifica del R.T.I. “per sottrazione” (delle mandanti ovvero della stessa mandataria) a condizione che i sostituti siano reperiti all’interno della compagine associativa e siano, per l’effetto, qualificati secondo le regole di gara, dovendosi tuttavia precisare che la sopraggiunta carenza di requisiti ex art. 80 del C.C.P. consente la sostituzione “cd. interna” solo in fase esecutiva laddove, in fase cd. selettiva, la modificazione può essere realizzata solo nei casi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

Beninteso, l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della S.A., laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

Si badi bene: la Plenaria ha ritenuto necessario precisare che tale lettura, già di per sé restrittiva, debba essere ancor più circoscritta per eventi connessi alla disciplina antimafia. Ciò in quanto l’art. 95, comma 1 del D.Lgs. n. 159/2011 consente la sostituzione interna della sola impresa mandante colpita da provvedimento interdittivo antimafia ed estromessa anteriormente alla stipulazione del contratto e non della mandataria, proprio in virtù del suo essenziale ruolo nell’esecuzione della commessa, con la conseguente esclusione, in questa ultima ipotesi, dell’intero raggruppamento della gara senza possibilità di estromissione/sostituzione interna.

Avv. Marcello Russo – Avv. p.a. Giuseppe Liquori

 

E’ noto che nel Nuovo Codice dei contratti i Costi della manodopera e della sicurezza costituiscono elementi essenziali dell’offerta e che quindi, al pari di tutti i suoi elementi sostanziali, sono irrevocabili e immodificabili.

Se si ammettesse la facoltà di alterare tali elementi dovrebbe, per assurdo, consentirsi che in fase di giustifica e/o nelle successive fasi del procedimento e/o ancora in sede di esecuzione, l’appaltatore possa arbitrariamente modificare quanto prospettato in sede di gara, alterando ex post gli equilibri con la platea degli oo.ee. che hanno concorso alla selezione.

Sul punto è maturato un orientamento giurisprudenziale che individua nell’indicazione compiuta ai sensi dell’art. 95 comma 10 del C.C.P. un vero e proprio impegno contrattuale che “sacralizza” un elemento indefettibile (e per ciò stesso immodificabile) dell’offerta presentata.

Ne consegue che i costi della manodopera devono ritenersi cristallizzati nell’offerta economica e per l’effetto sottoposti ad una rigida inalterabilità (sul punto, tra le altre: Consiglio di Stato, Sez. V, 27 dicembre 2019, n. 8823; TAR Campania, Napoli, sez. II, 5 aprile 2019, n. 1910, Cons. St., sez. V, sent. n. 3972 del 2020; T.A.R. Genova, Liguria sez. II, 31.7.2020, n.548).

Il principio è stato recentemente confermato dal T.A.R. Toscana – sede di Firenze, sez. I.

Nella sentenza 24.12.2020 n. 1717, infatti, il Tribunale fiorentino ha ritenuto che la immodificabilità dei costi di manodopera discenda dagli stessi principi scolpiti dall’Adunanza Plenaria n. 7/2020, in scia peraltro alla perentoria statuizione della CGUE del 2.5.2019 C- 309/18.

Nelle Decisioni in commento i Giudici di nomofilachia hanno negato la emendabilità dell’offerta che non rechi, ove espressamente richiesta e possibile, la specifica indicazione dei costi di manodopera, elevati allo stesso rango degli oneri di sicurezza aziendale.

Su queste solide basi il T.A.R. Toscana ha concluso ritenendo che se non è pensabile la regolarizzazione mediante il meccanismo del soccorso istruttorio del pari non può non considerarsi vietata la modifica – in sede di verifica di anomalia – di quelli che siano stati cristallizzati in calce all’offerta economica, ché altrimenti risulterebbe minata la serietà e l’affidabilità della proposta contrattuale.

Avv. Marcello Russo

Non di rado nei giudizi amministrativi emerge l’esigenza di il sindacato di legittimità della valutazione delle offerte tecniche della commissione di gara, ponendosi in capo al giudice amministrativo il compito di verificare le conseguenze di un operato difforme dalle previsioni di disciplinare.

A far chiarezza sul punto il Consiglio di Stato, chiamato alla disamina della legittimità dell’azione della commissione di gara, espressasi all’unanimità in sede di valutazione dell’offerta tecnica, in deroga alla lex specialis che prevedeva un vaglio individuale di ciascun commissario con un range da 0 a 1, da porre successivamente in media con i coefficienti attribuiti, allo stesso modo, dagli altri commissari.

Il Supremo Consesso ha chiarito che nel diritto dei contratti pubblici non esiste alcuna regola, men che mai precauzionale, che imponga necessariamente alla Commissione di procedere prima all’assegnazione dei punteggi discrezionali unitari, restando solo salvo lo scrutinio laddove tale modus operandi rilevi sul piano dell’eccesso di potere, emergendo profili di parzialità o di favoritismo nella valutazione tecnica, in quanto tali censurabili per manifesta illogicità.

Nella sentenza n. 8295 del 23.12.2020, infatti, la sez. III del Consiglio di Stato ha stabilito che “la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 517), «non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo» (Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2020, n. 5130)”.

Avv. Marcello Russo – P. Avv. Giuseppe Liquori

 

 

Merita di essere annotata la recentissima Decisione n. 16/2020 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato riferita ai meccanismi di esclusione (automatica o meno) cui la Stazione Appaltante deve accedere allorquando emergano omissioni dichiarativa ovvero informazioni fuorvianti o infine false in sede di gara. Read more