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E’ noto che nel Nuovo Codice dei contratti i Costi della manodopera e della sicurezza costituiscono elementi essenziali dell’offerta e che quindi, al pari di tutti i suoi elementi sostanziali, sono irrevocabili e immodificabili.

Se si ammettesse la facoltà di alterare tali elementi dovrebbe, per assurdo, consentirsi che in fase di giustifica e/o nelle successive fasi del procedimento e/o ancora in sede di esecuzione, l’appaltatore possa arbitrariamente modificare quanto prospettato in sede di gara, alterando ex post gli equilibri con la platea degli oo.ee. che hanno concorso alla selezione.

Sul punto è maturato un orientamento giurisprudenziale che individua nell’indicazione compiuta ai sensi dell’art. 95 comma 10 del C.C.P. un vero e proprio impegno contrattuale che “sacralizza” un elemento indefettibile (e per ciò stesso immodificabile) dell’offerta presentata.

Ne consegue che i costi della manodopera devono ritenersi cristallizzati nell’offerta economica e per l’effetto sottoposti ad una rigida inalterabilità (sul punto, tra le altre: Consiglio di Stato, Sez. V, 27 dicembre 2019, n. 8823; TAR Campania, Napoli, sez. II, 5 aprile 2019, n. 1910, Cons. St., sez. V, sent. n. 3972 del 2020; T.A.R. Genova, Liguria sez. II, 31.7.2020, n.548).

Il principio è stato recentemente confermato dal T.A.R. Toscana – sede di Firenze, sez. I.

Nella sentenza 24.12.2020 n. 1717, infatti, il Tribunale fiorentino ha ritenuto che la immodificabilità dei costi di manodopera discenda dagli stessi principi scolpiti dall’Adunanza Plenaria n. 7/2020, in scia peraltro alla perentoria statuizione della CGUE del 2.5.2019 C- 309/18.

Nelle Decisioni in commento i Giudici di nomofilachia hanno negato la emendabilità dell’offerta che non rechi, ove espressamente richiesta e possibile, la specifica indicazione dei costi di manodopera, elevati allo stesso rango degli oneri di sicurezza aziendale.

Su queste solide basi il T.A.R. Toscana ha concluso ritenendo che se non è pensabile la regolarizzazione mediante il meccanismo del soccorso istruttorio del pari non può non considerarsi vietata la modifica – in sede di verifica di anomalia – di quelli che siano stati cristallizzati in calce all’offerta economica, ché altrimenti risulterebbe minata la serietà e l’affidabilità della proposta contrattuale.

Avv. Marcello Russo

Non di rado nei giudizi amministrativi emerge l’esigenza di il sindacato di legittimità della valutazione delle offerte tecniche della commissione di gara, ponendosi in capo al giudice amministrativo il compito di verificare le conseguenze di un operato difforme dalle previsioni di disciplinare.

A far chiarezza sul punto il Consiglio di Stato, chiamato alla disamina della legittimità dell’azione della commissione di gara, espressasi all’unanimità in sede di valutazione dell’offerta tecnica, in deroga alla lex specialis che prevedeva un vaglio individuale di ciascun commissario con un range da 0 a 1, da porre successivamente in media con i coefficienti attribuiti, allo stesso modo, dagli altri commissari.

Il Supremo Consesso ha chiarito che nel diritto dei contratti pubblici non esiste alcuna regola, men che mai precauzionale, che imponga necessariamente alla Commissione di procedere prima all’assegnazione dei punteggi discrezionali unitari, restando solo salvo lo scrutinio laddove tale modus operandi rilevi sul piano dell’eccesso di potere, emergendo profili di parzialità o di favoritismo nella valutazione tecnica, in quanto tali censurabili per manifesta illogicità.

Nella sentenza n. 8295 del 23.12.2020, infatti, la sez. III del Consiglio di Stato ha stabilito che “la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 517), «non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo» (Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2020, n. 5130)”.

Avv. Marcello Russo – P. Avv. Giuseppe Liquori

 

 

Merita di essere annotata la recentissima Decisione n. 16/2020 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato riferita ai meccanismi di esclusione (automatica o meno) cui la Stazione Appaltante deve accedere allorquando emergano omissioni dichiarativa ovvero informazioni fuorvianti o infine false in sede di gara. Read more

L’art. 89 del C.C.P. statuisce che, unitamente a tutte le dichiarazioni del caso, il carattere sostanziale dell’ausilio garantito alla società avvalente sia dimostrato dalla produzione del contratto tra il concorrente-ausiliato, da un parte, e l’ausiliaria, dall’altra parte. Read more