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Cosa succede se il Disciplinare di gara prevede il rilancio competitivo, ai sensi dell’art. 77 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, ma la S.A. decide di azionare la regola del sorteggio nel caso in cui due o più operatori economici si trovino in una condizione di parità di punteggio?

La risposta viene fornita dalla recentissima sentenza del T.A.R. Parma (cfr. T.A.R. Parma, I, sentenza del 27.5.2021 n. 139) che annulla la procedura e i conseguenziali provvedimenti e ristabilisce il naturale ordine delle cose secondo quanto stabilito dalla lex specialis.

Nel caso di specie, infatti, la S.A. aveva disatteso ritenendo che il criterio del cd. rilancio competitivo, proprio perché normato ante codicem, risulterebbe desueto e inapplicabile, ancor più in considerazione dell’attuale gestione telematica delle procedure selettive, oltretutto acuitasi in regime emergenziale.

La lettura è stata sconfessata dal Giudice amministrativo che, nel dirimere la controversia, ha accolto le ragioni del ricorrente sul presupposto che “risulta pacifico che il bando di gara prevedeva l’effettuazione, in caso di parità nelle offerte, della procedura di cui all’art. 77 del R.D. n. 827/1924 e, dunque, sussiste con ogni evidenza la violazione delle disposizioni del bando da parte della Stazione appaltante nell’essersi rifiutata di espletare la procedura di rilancio ivi prevista”.

La Decisione del TAR emiliano si traduce nell’obbligo dell’Amministrazione di invitare entrambi gli operatori economici a contendersi la commessa mediante un ulteriore ribasso, da svolgersi “entro il limite dell’anomalia”, con riserva di effettuare il sorteggio solo ove permanga la condizione di ex aequo.

È doveroso, infine, sottoporre un ulteriore valutazione riguardante in momento in cui va proposto il ricorso avverso l’esito del sorteggio.

La risposta si annida nella c.d. lesività dell’atto nel senso che, come chiarito dal G.A., il sorteggio non costituisce un atto lesivo fino a quando il suo esito non sia sfavorevole. Dunque, l’operatore economico dovrà aspettare l’esito del predetto sorteggio, ed una volta maturate le condizioni di lesività, potrà legittimamente impugnare i provvedimenti lesivi.

Avv. Marcello Russo – Avv. p. Giuseppe Liquori

Mi si chiede di valutare le conseguenze di una “modifica soggettiva” a carico di un operatore economico che sia stato invitato ad una procedura negoziata da una S.A.

In linea generale, il principio di ammissibilità delle modifiche soggettive dei concorrenti era previsto dall’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006 secondo cui “qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.

Sebbene la disposizione non sia stata espressamente riprodotta nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici (difatti, l’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016 contempla unicamente le modifiche soggettive del “contraente”, inteso dunque già in fase esecutiva, n.d.r.), può ritenersi che il principio dell’ammissibilità delle modifiche soggettive dei concorrenti nel corso della fase selettiva sia tuttora applicabile.

In tal senso, la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno medio tempore partecipato (ovvero per le quali abbiano beneficiato di invito).

Sul punto, dunque, deve ritenersi insuperato il principio stabilito dal Consiglio di Stato (e annotato, a suo tempo, su questo portale) secondo cui  l’ammissione dell’impresa cessionaria ad una procedura negoziata è legittima  “in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato” (Consiglio di Stato, sez. V, 28.6.2018 n. 3989).

In conclusione, va reputata legittima la partecipazione dell’operatore economico “avente causa” alla procedura negoziata benchè non “formalmente” destinatario dell’invito.

Avv. Marcello Russo

Uno degli interrogativi preliminari che ci si pone allorquando si presenti la possibilità di ricorrere al Giudice Amministrativo in materia di appalti riguarda l’esatto computo dei termini per agire. Cosa capita, infatti, allorquando la S.A. dilata notevolmente i tempi di riscontro ad una istanza di accesso agli atti, elemento fondamentale per lo scrutinio dei presupposti di ricorso? E’ ammissibile, in tal caso, promuovere l’azione oltre il termine massimo fissato dal combinato disposto degli artt. 41 e 120 del Codice del processo amministrativo?

La risposta a questi interrogativi è fornita dalla recente Decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 luglio 2020 n. 12.

Il Supremo Consesso ha in primis rilevato che l’art. 120 comma 5 del C.P.A. ha disposto che il termine per l’impugnazione comincia a decorrere da una data oggettivamente riscontrabile, da individuarsi nei modi seguenti:

– da un lato, sulla base degli incombenti formali ex lege cui è tenuta l’Amministrazione aggiudicatrice (connessi alla disciplina sullo stand still, contenuta nell’art. 32 comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016);

– dall’altro lato, sulla base del criterio della normale diligenza per la conoscenza degli atti, cui è tenuta l’impresa che intenda proporre il ricorso.

La sentenza ha quindi ricordato che, per la determinazione di tale data, il C.P.A. ha fissato tre regole:

  1. a) per l’impugnazione degli atti ‘concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture’, incluse le aggiudicazioni, ha fatto riferimento alla data di ‘ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163’ (recante il titolo ‘informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni’), attribuendo, dunque, rilievo decisivo al rispetto delle previsioni dell’art. 79 (oggi art. 76 del C.C.P.);
  2. b) per l’impugnazione dei bandi e degli avvisi ‘con cui si indice una gara, autonomamente lesivi’, si ha richiamato la data di ‘pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8’ del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, attribuendo, dunque, analogo rilievo a tale pubblicazione;
  3. c) ‘in ogni altro caso’, ha disposto che va accertata la ‘conoscenza dell’atto’.

Ma cosa si intende per piena conoscenza dell’atto?

La Plenaria ha affrontato la questione sul se il ‘principio della piena conoscenza o conoscibilità’ (per il quale in materia il ricorso è proponibile da quando si sia avuta conoscenza del contenuto concreto degli atti lesivi o da quando questi siano stati pubblicati) si applichi anche quando l’esigenza di agire emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario ovvero le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

In questo caso, qualora l’Amministrazione riscontri tardivamente l’istanza di accesso agli atti, non va applicato il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione dal momento che la facoltà di gravare beneficia di una dilatazione di ulteriori 30 giorni dalla “piena conoscenza degli atti”.

Il differimento, beninteso, non può tradursi in un “raddoppio” dei termini d’impugnazione, che si avrebbe proponendo l’istanza di accesso agli atti al ventinovesimo giorno della notifica di aggiudicazione, ma operando una vera e propria “riesumazione” del precedente termine di 10 giorni per l’accesso informale ai documenti di gara previsto dell’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, il Supremo Collegio lo proietta nell’odierno art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016 individuano in 15 giorni il termine massimo entro cui va formulata l’istanza di accesso agli atti utile a consentire la proposizione “formalmente tardiva” del ricorso.

Ciò vale a dire che per usufruire della dilatazione temporale (30 giorni decorrenti dalla piena conoscenza degli atti) bisogna proporre un’istanza di accesso agli atti entro il termine di 15 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione.

Una soluzione interpretativa che prova a conciliare le opposte esigenze che maturano all’esito di una procedura selettiva – consistenti nel diritto di difesa dell’impresa ricorrente (protetto dall’art. 24 Cost.) e nell’interesse pubblicistico a definire le gare in tempi certi, evitando il protrarsi indefinito di code giudiziarie – ma che, a conti fatti, finisce per comprimere eccessivamente le garanzie dei privati, costretti ad invocare l’accesso in un termine sensibilmente inferiore a quello previsto per la contestazione in giudizio dell’operato della S.A., con la conseguenza paradossale e, non certo premiante per uno Stato di diritto, che laddove l’istanza venga prodotta dopo questo termine (peraltro non espressamente definito dal Legislatore) la S.A. potrebbe anche sottrarsi all’esibizione della documentazione, vedendo in definitiva protette le proprie decisioni.

Avv. Marcello Russo – Avv. p. Giuseppe Liquori

 

   

In materia di danno discendente dalla mancata aggiudicazione di una commessa pubblica, il Codice del processo amministrativo stabilisce un criterio preferenziale che da titolo, prima di ogni altro elemento risarcitorio, alla dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato dall’affidatario e, in subordine, al subentro nei rapporti negoziali con la S.A. Read more

Spesso capita che negli atti di progetto la S.A. lasci impresso, in maniera precisa, il nome del costruttore del prodotto richiesto, inducendo gli operatori economici nel dubbio di poter o meno progettare l’investimento e/o, in fase esecutiva, procedere alla fornitura secondo standard analoghi. Read more