Uno degli interrogativi preliminari che ci si pone allorquando si presenti la possibilità di ricorrere al Giudice Amministrativo in materia di appalti riguarda l’esatto computo dei termini per agire. Cosa capita, infatti, allorquando la S.A. dilata notevolmente i tempi di riscontro ad una istanza di accesso agli atti, elemento fondamentale per lo scrutinio dei presupposti di ricorso? E’ ammissibile, in tal caso, promuovere l’azione oltre il termine massimo fissato dal combinato disposto degli artt. 41 e 120 del Codice del processo amministrativo?
La risposta a questi interrogativi è fornita dalla recente Decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 luglio 2020 n. 12.
Il Supremo Consesso ha in primis rilevato che l’art. 120 comma 5 del C.P.A. ha disposto che il termine per l’impugnazione comincia a decorrere da una data oggettivamente riscontrabile, da individuarsi nei modi seguenti:
– da un lato, sulla base degli incombenti formali ex lege cui è tenuta l’Amministrazione aggiudicatrice (connessi alla disciplina sullo stand still, contenuta nell’art. 32 comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016);
– dall’altro lato, sulla base del criterio della normale diligenza per la conoscenza degli atti, cui è tenuta l’impresa che intenda proporre il ricorso.
La sentenza ha quindi ricordato che, per la determinazione di tale data, il C.P.A. ha fissato tre regole:
- a) per l’impugnazione degli atti ‘concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture’, incluse le aggiudicazioni, ha fatto riferimento alla data di ‘ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163’ (recante il titolo ‘informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni’), attribuendo, dunque, rilievo decisivo al rispetto delle previsioni dell’art. 79 (oggi art. 76 del C.C.P.);
- b) per l’impugnazione dei bandi e degli avvisi ‘con cui si indice una gara, autonomamente lesivi’, si ha richiamato la data di ‘pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8’ del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, attribuendo, dunque, analogo rilievo a tale pubblicazione;
- c) ‘in ogni altro caso’, ha disposto che va accertata la ‘conoscenza dell’atto’.
Ma cosa si intende per piena conoscenza dell’atto?
La Plenaria ha affrontato la questione sul se il ‘principio della piena conoscenza o conoscibilità’ (per il quale in materia il ricorso è proponibile da quando si sia avuta conoscenza del contenuto concreto degli atti lesivi o da quando questi siano stati pubblicati) si applichi anche quando l’esigenza di agire emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario ovvero le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.
In questo caso, qualora l’Amministrazione riscontri tardivamente l’istanza di accesso agli atti, non va applicato il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione dal momento che la facoltà di gravare beneficia di una dilatazione di ulteriori 30 giorni dalla “piena conoscenza degli atti”.
Il differimento, beninteso, non può tradursi in un “raddoppio” dei termini d’impugnazione, che si avrebbe proponendo l’istanza di accesso agli atti al ventinovesimo giorno della notifica di aggiudicazione, ma operando una vera e propria “riesumazione” del precedente termine di 10 giorni per l’accesso informale ai documenti di gara previsto dell’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, il Supremo Collegio lo proietta nell’odierno art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016 individuano in 15 giorni il termine massimo entro cui va formulata l’istanza di accesso agli atti utile a consentire la proposizione “formalmente tardiva” del ricorso.
Ciò vale a dire che per usufruire della dilatazione temporale (30 giorni decorrenti dalla piena conoscenza degli atti) bisogna proporre un’istanza di accesso agli atti entro il termine di 15 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione.
Una soluzione interpretativa che prova a conciliare le opposte esigenze che maturano all’esito di una procedura selettiva – consistenti nel diritto di difesa dell’impresa ricorrente (protetto dall’art. 24 Cost.) e nell’interesse pubblicistico a definire le gare in tempi certi, evitando il protrarsi indefinito di code giudiziarie – ma che, a conti fatti, finisce per comprimere eccessivamente le garanzie dei privati, costretti ad invocare l’accesso in un termine sensibilmente inferiore a quello previsto per la contestazione in giudizio dell’operato della S.A., con la conseguenza paradossale e, non certo premiante per uno Stato di diritto, che laddove l’istanza venga prodotta dopo questo termine (peraltro non espressamente definito dal Legislatore) la S.A. potrebbe anche sottrarsi all’esibizione della documentazione, vedendo in definitiva protette le proprie decisioni.
Avv. Marcello Russo – Avv. p. Giuseppe Liquori
