All posts in Quesiti

In questa sezione possiamo inserire tutti i quesiti posti dai clienti tramite il portale di presidia/utenti

Fino a che punto una S.A. può, in sede di codifica dei criteri di attribuzione dei punteggi, premiare i concorrenti solo perchè godono di dotazioni e personale già stabilmente allocato presso i luoghi di esecuzione della commessa?

Il tema è stato recentemente dal TAR Campania che, seppur con i caratteri tipicamente interinali della fase cautelare, ha raccolto la domanda di giustizia di un concorrente estraneo al contesto territoriale di gara.

Nell’Ord. n. 1915/2021, infatti, la sez. III del TAR partenopeo ha equamente ravvisato e sanzionato la natura sostanzialmente escludente delle clausole di cd. premialità territoriale fissate in sede di lex specialis.

Nello specifico, ha ritenuto che “seppur dettate ai fini della valutazione delle offerte tecniche, ad una lettura complessiva, per la consistenza dei punteggi, sono tali da favorire ingiustificatamente le imprese locali penalizzando irrimediabilmente gli operatori economici i quali non dispongano di personale “in servizio nella provincia di xxxxxxx” e di magazzini per ricambi ubicati nello stesso territorio, rendendo così attuale e concreta la lesione della loro situazione soggettiva“.

L’arresto, allineato ai pregressi indirizzi del Giudice amministrativo (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 24.1.2019, n. 605; T.A.R. Toscana, Sez. III, 28.3.2020, n. 371; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 12.2.2019, n. 776), risulta di grande pregio e meritevole di considerazione anche nella misura in cui:

  • anzitutto, ha rilevato l’ammissibilità immediata del ricorso, donde la doverosa immediata impugnazione di siffatta tipologia di Bandi, coerente con i principi fissati dalla Plenaria 4/2018 del Consiglio di Stato;
  • e, in ogni caso, ha ritenuto che clausole di questo genere palesano “la violazione dei principi fondamentali di non discriminazione e par condicio nonché di massima partecipazione alle gare, posti a tutela della libera concorrenza“.

Avv. Marcello Russo

Cosa accadrebbe se un operatore economico formulasse un’offerta economica con errori e/o refusi redazionali? Andrebbe escluso oppure sarebbe possibile consentire una correzione?

Interrogativi di questo genere sono all’ordine del giorno tra le società che operano nel settore delle pubbliche commesse.

Per dare una risposta soddisfacente al quesito è opportuno analizzare, a titolo esemplificativo, l’ultimo dei casi emersi e sottoposti all’attenzione di chi scrive.

Accadeva infatti che due oo.ee., entro il termine di presentazione delle offerte, formulavano un’offerta economica chiara nei ribassi unitari ma inficiata, a valle, da evidenti errori di calcolo globale sì da suscitare dubbi in merito all’attendibilità delle proposte pervenute alla S.A.

Nell’occasione, la S.A. ha correttamente operato una correzione ad entrambe le offerte economiche, ritenendo chiare e univoche le volontà dei concorrenti e reputando, nei termini dappresso chiariti, irrilevanti i calcoli globali formulati in calce al modello predisposto dalla Committente.

La decisione è allineata al fiorente indirizzo pretorio secondo cui “è principio consolidato in giurisprudenza, in verità, che le offerte, intese come atto negoziale, devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto” (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Cons Stato, Sez. III, 22 ottobre 2014, n. 5196).

Tale attività interpretativa può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo “ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Cons. Stato, Sez. III, 28 maggio 2014, n. 1487).

Dunque, come chiarito dai Giudici amministrativi “risulta legittimo il potere di rettifica di errori materiali o refusi, ma soltanto se circoscritto alle ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta e risulti palese che la dichiarazione discordante non è voluta, ma è frutto di un errore ostativo, da rettificare in applicazione dei principi civilistici contenuti negli artt. 1430-1433, c.c. (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. III, 14.02.2019 n. 1965)” (cfr. T.A.R. Lazio Roma, II-bis, sentenza n. 6642 del 17.6.2020), ed ancora “pare opportuno premettere, in via generale, che per orientamento giurisprudenziale consolidato, dal quale non vi sono validi motivi per discostarsi, è onere della Stazione appaltante, in presenza di errori materiali nella formulazione dell’offerta, di ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, come nel caso in cui, mediante il ricorso ad una mera operazione matematica, effettuata sulla base degli altri elementi contenuti nell’offerta economica presentata dall’impresa partecipante alla gara, si possa procedere alla correzione dell’errore materiale (TAR Liguria, sez. II, 22 gennaio 2014, n. 101); più in particolare, è stato precisato che “Tale attività interpretativa può, quindi, anche consistere nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 1 agosto 2016, n. 1554, che richiama Consiglio di Stato, sez. III; 28 maggio 2014, n. 1487; id., sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889; id., sez. III, 22 agosto 2012, n. 4592); anche di recente, il Consiglio di Stato ha ribadito il principio secondo il quale “nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente.”(Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., sez. VI, 6 maggio 2016, n. 1827).” (cfr. T.A.R. Veneto, III, sentenza n. 429 del 8.5.2020).

Pertanto, in materia di appalti pubblici, vige il generale principio della immodificabilità dell’offerta, posto a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della Stazione Appaltante, nonché a tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale (cfr. Cons. Stato, sez. V., 11 gennaio 2018, n. 113).

Ciò che si richiede al fine di poter identificare un errore materiale all’interno dell’offerta di gara e, quindi, procedere legittimamente alla sua rettifica è che l’espressione erronea sia univocamente riconoscibile come tale, ovvero come frutto di un “errore ostativo” intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà, sicchè “la valutazione che la Stazione appaltante è chiamata a svolgere […] proprio perché si connota di oggettività e di immediatezza non può, in linea di principio, derivare da sforzi ricostruttivi e interpretativi, ma deve arrestarsi al riscontro di un’inesatta formulazione “materiale” dell’atto»” (così, Consiglio di Stato, Sez. III, 9.12.2020, n. 7758).

Avv. Marcello Russo – Avv. p.a. Giuseppe Liquori

Cosa succede se il Disciplinare di gara prevede il rilancio competitivo, ai sensi dell’art. 77 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, ma la S.A. decide di azionare la regola del sorteggio nel caso in cui due o più operatori economici si trovino in una condizione di parità di punteggio?

La risposta viene fornita dalla recentissima sentenza del T.A.R. Parma (cfr. T.A.R. Parma, I, sentenza del 27.5.2021 n. 139) che annulla la procedura e i conseguenziali provvedimenti e ristabilisce il naturale ordine delle cose secondo quanto stabilito dalla lex specialis.

Nel caso di specie, infatti, la S.A. aveva disatteso ritenendo che il criterio del cd. rilancio competitivo, proprio perché normato ante codicem, risulterebbe desueto e inapplicabile, ancor più in considerazione dell’attuale gestione telematica delle procedure selettive, oltretutto acuitasi in regime emergenziale.

La lettura è stata sconfessata dal Giudice amministrativo che, nel dirimere la controversia, ha accolto le ragioni del ricorrente sul presupposto che “risulta pacifico che il bando di gara prevedeva l’effettuazione, in caso di parità nelle offerte, della procedura di cui all’art. 77 del R.D. n. 827/1924 e, dunque, sussiste con ogni evidenza la violazione delle disposizioni del bando da parte della Stazione appaltante nell’essersi rifiutata di espletare la procedura di rilancio ivi prevista”.

La Decisione del TAR emiliano si traduce nell’obbligo dell’Amministrazione di invitare entrambi gli operatori economici a contendersi la commessa mediante un ulteriore ribasso, da svolgersi “entro il limite dell’anomalia”, con riserva di effettuare il sorteggio solo ove permanga la condizione di ex aequo.

È doveroso, infine, sottoporre un ulteriore valutazione riguardante in momento in cui va proposto il ricorso avverso l’esito del sorteggio.

La risposta si annida nella c.d. lesività dell’atto nel senso che, come chiarito dal G.A., il sorteggio non costituisce un atto lesivo fino a quando il suo esito non sia sfavorevole. Dunque, l’operatore economico dovrà aspettare l’esito del predetto sorteggio, ed una volta maturate le condizioni di lesività, potrà legittimamente impugnare i provvedimenti lesivi.

Avv. Marcello Russo – Avv. p. Giuseppe Liquori

Mi si chiede di valutare le conseguenze di una “modifica soggettiva” a carico di un operatore economico che sia stato invitato ad una procedura negoziata da una S.A.

In linea generale, il principio di ammissibilità delle modifiche soggettive dei concorrenti era previsto dall’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006 secondo cui “qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.

Sebbene la disposizione non sia stata espressamente riprodotta nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici (difatti, l’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016 contempla unicamente le modifiche soggettive del “contraente”, inteso dunque già in fase esecutiva, n.d.r.), può ritenersi che il principio dell’ammissibilità delle modifiche soggettive dei concorrenti nel corso della fase selettiva sia tuttora applicabile.

In tal senso, la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno medio tempore partecipato (ovvero per le quali abbiano beneficiato di invito).

Sul punto, dunque, deve ritenersi insuperato il principio stabilito dal Consiglio di Stato (e annotato, a suo tempo, su questo portale) secondo cui  l’ammissione dell’impresa cessionaria ad una procedura negoziata è legittima  “in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato” (Consiglio di Stato, sez. V, 28.6.2018 n. 3989).

In conclusione, va reputata legittima la partecipazione dell’operatore economico “avente causa” alla procedura negoziata benchè non “formalmente” destinatario dell’invito.

Avv. Marcello Russo

Uno degli interrogativi preliminari che ci si pone allorquando si presenti la possibilità di ricorrere al Giudice Amministrativo in materia di appalti riguarda l’esatto computo dei termini per agire. Cosa capita, infatti, allorquando la S.A. dilata notevolmente i tempi di riscontro ad una istanza di accesso agli atti, elemento fondamentale per lo scrutinio dei presupposti di ricorso? E’ ammissibile, in tal caso, promuovere l’azione oltre il termine massimo fissato dal combinato disposto degli artt. 41 e 120 del Codice del processo amministrativo?

La risposta a questi interrogativi è fornita dalla recente Decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 luglio 2020 n. 12.

Il Supremo Consesso ha in primis rilevato che l’art. 120 comma 5 del C.P.A. ha disposto che il termine per l’impugnazione comincia a decorrere da una data oggettivamente riscontrabile, da individuarsi nei modi seguenti:

– da un lato, sulla base degli incombenti formali ex lege cui è tenuta l’Amministrazione aggiudicatrice (connessi alla disciplina sullo stand still, contenuta nell’art. 32 comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016);

– dall’altro lato, sulla base del criterio della normale diligenza per la conoscenza degli atti, cui è tenuta l’impresa che intenda proporre il ricorso.

La sentenza ha quindi ricordato che, per la determinazione di tale data, il C.P.A. ha fissato tre regole:

  1. a) per l’impugnazione degli atti ‘concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture’, incluse le aggiudicazioni, ha fatto riferimento alla data di ‘ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163’ (recante il titolo ‘informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni’), attribuendo, dunque, rilievo decisivo al rispetto delle previsioni dell’art. 79 (oggi art. 76 del C.C.P.);
  2. b) per l’impugnazione dei bandi e degli avvisi ‘con cui si indice una gara, autonomamente lesivi’, si ha richiamato la data di ‘pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8’ del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, attribuendo, dunque, analogo rilievo a tale pubblicazione;
  3. c) ‘in ogni altro caso’, ha disposto che va accertata la ‘conoscenza dell’atto’.

Ma cosa si intende per piena conoscenza dell’atto?

La Plenaria ha affrontato la questione sul se il ‘principio della piena conoscenza o conoscibilità’ (per il quale in materia il ricorso è proponibile da quando si sia avuta conoscenza del contenuto concreto degli atti lesivi o da quando questi siano stati pubblicati) si applichi anche quando l’esigenza di agire emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario ovvero le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

In questo caso, qualora l’Amministrazione riscontri tardivamente l’istanza di accesso agli atti, non va applicato il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione dal momento che la facoltà di gravare beneficia di una dilatazione di ulteriori 30 giorni dalla “piena conoscenza degli atti”.

Il differimento, beninteso, non può tradursi in un “raddoppio” dei termini d’impugnazione, che si avrebbe proponendo l’istanza di accesso agli atti al ventinovesimo giorno della notifica di aggiudicazione, ma operando una vera e propria “riesumazione” del precedente termine di 10 giorni per l’accesso informale ai documenti di gara previsto dell’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, il Supremo Collegio lo proietta nell’odierno art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016 individuano in 15 giorni il termine massimo entro cui va formulata l’istanza di accesso agli atti utile a consentire la proposizione “formalmente tardiva” del ricorso.

Ciò vale a dire che per usufruire della dilatazione temporale (30 giorni decorrenti dalla piena conoscenza degli atti) bisogna proporre un’istanza di accesso agli atti entro il termine di 15 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione.

Una soluzione interpretativa che prova a conciliare le opposte esigenze che maturano all’esito di una procedura selettiva – consistenti nel diritto di difesa dell’impresa ricorrente (protetto dall’art. 24 Cost.) e nell’interesse pubblicistico a definire le gare in tempi certi, evitando il protrarsi indefinito di code giudiziarie – ma che, a conti fatti, finisce per comprimere eccessivamente le garanzie dei privati, costretti ad invocare l’accesso in un termine sensibilmente inferiore a quello previsto per la contestazione in giudizio dell’operato della S.A., con la conseguenza paradossale e, non certo premiante per uno Stato di diritto, che laddove l’istanza venga prodotta dopo questo termine (peraltro non espressamente definito dal Legislatore) la S.A. potrebbe anche sottrarsi all’esibizione della documentazione, vedendo in definitiva protette le proprie decisioni.

Avv. Marcello Russo – Avv. p. Giuseppe Liquori