Con la recentissima pronuncia della V sezione 25.3.2021 n. 2526 il Supremo Consesso arricchisce l’istituto dell’avvalimento aggiungendo alle precedenti connotazioni dell’istituto, di carattere tecnico-operativo e di garanzia, la possibile incidenza cd. “premiale”.
Con la Decisione in commento, il Consiglio di Stato sostiene che l’ausilio possa rilevare non solo ai fini della qualificazione alla procedura selettiva ma anche ai fini della valutazione dell’offerta, nel rispetto di limiti che di seguito si passano in rassegna.
Elaborando in prima battuta la funzione dell’avvalimento, ai sensi dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, e la sua attitudine a dotare un operatore economico dei requisiti economico-finanziari e/o delle risorse professionali e dei mezzi tecnici necessari per partecipare ad una procedura di gara, i Giudici di Palazzo Spada chiariscono che “l’avvalimento c.d. premiale evoca, in buona sostanza, la praticabilità del suo utilizzato anche ai fini del riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica, ove essa sia formulata tenendo in considerazione le competenze, risorse e capacità effettivamente trasferite all’operatore economico ausiliato”, restando inteso il divieto a carico del concorrente di avvantaggiarsi “delle esperienze pregresse dell’ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest’ultima (che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell’offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva): ciò che, appunto, deve segnatamente dirsi nella ipotesi in cui il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo (ed evidentemente immeritevole) fine di conseguire un mero punteggio incrementale, cui non corrisponderebbe una reale ed effettiva qualificazione della proposta”.
In altri termini, il Giudice d’appello ritiene “dirimente” la circostanza che il ricorso all’istituto operi a favore di un operatore che, in difetto, sarebbe effettivamente privo dei requisiti di partecipazione restando, di contro, esclusa la possibilità di farvi ricorso da parte di chi – potendo senz’altro concorrere, avendone mezzi e requisiti – miri esclusivamente a alla (maggior) valorizzazione della (propria) proposta negoziale.
Così opinando, il Collegio giudica addirittura “fisiologica” l’eventualità che l’operatore economico concorrente ricorra all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell’ambito della stessa anche beni prodotti o forniti dall’impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima, consentendosi in questo caso che i termini dell’offerta negoziale siano valutati ed apprezzati in quanto tali, con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto.
Beninteso, perpetrando principi radicati in giurisprudenza, il Consiglio di Stato ha comunque infine ribadito che, al pari di ogni tipologia tecnico-operativa, occorre sempre accertare che il concorrente dimostri di poter disporre, a qualsiasi titolo, dei mezzi dell’ausiliaria, risultando diversamente non apprezzabile l’apporto migliorativo sull’offerta.
Avv. Marcello Russo – Avv.p. Giuseppe Liquori
