All posts in Norme e Prassi

In un recente articolo ci siamo interrogati sulla legittimità delle clausole inserite nei disciplinari di gara che obbligano gli operatori economici a sottoscrivere un patto unilaterale d’obbligo in base al quale, all’atto dell’affidamento, l’aggiudicatario è tenuto a corrispondere le spese di gestione rivendicate dalla Centrale.

Gli indirizzi giurisprudenziali e le numerose pronunce dell’ANAC sono ormai pacifici nel sostenere la loro illegittimità.

L’ANAC, nel parere n. 179 del 26.2.2020 aveva già chiarito l’illegittimità della clausola del bando di gara che poneva a carico dell’aggiudicatario, attraverso la sottoscrizione di un atto unilaterale d’obbligo, il pagamento a favore di ASMEL di un corrispettivo per i servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell’art. 41 del D.Lgs. n. 50/2016, nella misura dell’1%, ponendo, oltretutto, quest’ultima come elemento essenziale dell’offerta, ravvisando un contrasto tra la suddetta previsione e l’art. 23 della Costituzione, dato che il meccanismo di remunerazione addossato all’aggiudicatario “non è supportato da alcuna puntuale base normativa”, ed art. 41 comma 2-bis del C.C.P. che vieta espressamente di addebitare ai concorrenti eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche, atteso che tale divieto “pare avere carattere assoluto, non ammettendo alcuno spazio per altre forme di remunerazione a carico dell’aggiudicatario”.

In base al parere dell’Autorità, così ragionando verrebbe a configurarsi una clausola dalla portata escludente in contrasto con il principio di tassatività previsto dall’art. 83 comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 che così sancisce “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Di pari segno risultano, altresì, gli ultimi indirizzi dettati sia dal Supremo Consesso nella recentissima sentenza del 6.5.2021 in cui specifica che “è illegittima la clausola di un bando di gara secondo cui è posto l’obbligo, in capo al futuro aggiudicatario, di pagare alla Centrale di Committenza, prima della stipula del contratto di appalto, il corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell’art. 41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, e, in particolare, una somma pari all’1% oltre iva dell’importo complessivo posto a base di gara. Infatti, la clausola che prevede che sia l’aggiudicatario a remunerare la centrale di committenza, per i servizi e le attività di gara, in misura percentuale rispetto all’importo a base di gara, ha l’effetto di traslare illegittimamente il peso economico del servizio dall’amministrazione al privato; essa, pertanto, costituisce, nei fatti, una prestazione imposta per contrattare con l’amministrazione, senza che la stessa trovi copertura in espressa norma di legge (Consiglio di Stato, sez. V, 06.05.2021 n.3538)” che dall’ANAC, in seno al Comunicato del Presidente del 9.6.2021, ha espressamente sancito che “l’Autorità ha riscontrato che tra le stazioni appaltanti – che si avvalgono dell’ausilio di prestatori di servizi di committenza ausiliari – è invalsa la prassi di introdurre nella documentazione di gara clausole che impongono ai concorrenti di assumere l’obbligo di pagare, in caso di aggiudicazione, direttamente al prestatore del servizio, il corrispettivo per il supporto che quest’ultimo ha assicurato alla stazione appaltante. L’assunzione dell’obbligo in questione è spesso imposta quale condizione di partecipazione alla gara e, al contempo, la stipula del contratto di appalto è addirittura subordinata all’effettivo pagamento da parte dell’aggiudicatario del relativo compenso, talvolta d’ammontare non trascurabile. Al riguardo, è necessario evidenziare che tali clausole sono state ritenute illegittime, in diverse occasioni, sia dalla giurisprudenza amministrativa (si veda, a titolo esemplificativo, Cons. St., V, n. 3538 del 6.5.2021; Cons. St., V, n. 6787 del 3.11.2020), che dall’Autorità (da ultimo, con la Delibera ANAC 129/2021 e la Delibera ANAC 202/2021). Le motivazioni, poste a base delle decisioni richiamate, sono legate alla constatazione che le predette clausole, inducendo gli operatori economici a non partecipare alle gare, hanno effetti restrittivi sulla concorrenza, in palese violazione dell’art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016 che, al contrario, proprio in un’ottica pro-concorrenziale, sancisce il principio di massima partecipazione. Inoltre, è stato osservato che in tal modo si riversa a carico del privato il corrispettivo per una prestazione (quella dei servizi di committenza ausiliari), di cui si avvale la stazione appaltate, con l’imposizione di una prestazione, in assenza di un’espressa previsione di legge, come richiesto dall’art. 23 della Costituzione. La prestazione imposta all’aggiudicatario, infine, non trova fondamento neppure nell’art.16-bis del R.D. n. 2440/1923, che riguarda solo le spese connesse alla stipulazione del contratto. Pertanto, al fine di evitare l’introduzione di oneri illegittimi a carico dei concorrenti e prevenire possibili contenziosi, si invitano le stazioni appaltanti, che scelgono di espletare le procedure di aggiudicazione con il coinvolgimento di prestatori di servizi di committenza ausiliari, a non prevedere nella documentazione di gara le clausole in oggetto”.

Avv. Marcello Russo – Prat. Avv. Giuseppe Liquori

 

Capita spesso che, in una procedura selettiva, il concorrente intenda usufruire del soccorso istruttorio disciplinato dall’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 per sopperire alla mancata sottoscrizione del protocollo di legalità ovvero del patto d’integrità previsto dalla lex specialis a pena di esclusione.

Giova premettere che l’art. 1 comma 17 della Legge Anticorruzione n. 190/2012 prevede espressamente che “le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”. 

La disposizione autorizza le S.A. a richiedere, negli atti di gara, la dichiarazione attestante l’accettazione degli obblighi contenuti nei protocolli di legalità e nei patti di integrità.

L’ANAC si è più volte espressa in merito sottolineando che solo la “violazione” degli obblighi assunti con la sottoscrizione del protocollo di legalità e/o del patto d’integrità legittima l’esclusione.

La Delibera dell’Autorità n. 1120 del 30.12.2020 chiarisce che “l’esclusione dalla gara per violazione degli obblighi assunti con la sottoscrizione del patto di integrità è compatibile con il principio di tassatività delle clausole di esclusione previsto dall’articolo 83, comma 6, del codice dei contratti pubblici, essendo prevista da diposizioni di legge vigenti. Le previsioni del patto di integrità non devono eccedere la finalità di scongiurare illecite interferenze nelle procedure di gara, in coerenza con il principio comunitario di proporzionalità. L’esclusione è in ogni caso disposta previa valutazione della sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto dalla sanzione espulsiva e in ottemperanza ai principi che regolano il procedimento amministrativo“.

Tuttavia, in caso di “mancata sottoscrizione” non può che essere condivisa la possibilità di usufruire del soccorso previsto all’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 che così sancisce ” le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa“.

Il G.A., analizzando la questione, ha orientato la propria pronuncia sul presupposto che il protocollo di legalità e il patto d’integrità non possono essere considerati elementi “essenziali” dell’offerta, autorizzando il soccorso istruttorio per far fronte ad una simile carenza documentale (cfr. TAR Abruzzo, sez. I, 12.7.2018 n. 294).  

Di pari senso l’orientamento dell’ANAC che, già nel parere n. 1374/2016, ha chiarito che “la carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono considerarsi regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016“.

Pur nella consapevolezza di spazi interpretativi di segno contrario, in linea con gli orientamenti richiamati e a fronte della carattere sempre più “sostanziale” del “momento partecipativo” nei termini prefigurati dalla normativa di settore, può dunque ritenersi che sia illegittima l’esclusione da una gara di appalto per la mancata sottoscrizione del protocollo di legalità/patto d’integrità.

Avv. Marcello Russo – Avv. p. Giuseppe Liquori

 

Con la recentissima pronuncia della V sezione 25.3.2021 n. 2526 il Supremo Consesso arricchisce l’istituto dell’avvalimento aggiungendo alle precedenti connotazioni dell’istituto, di carattere tecnico-operativo e di garanzia, la possibile incidenza cd. “premiale”.

Con la Decisione in commento, il Consiglio di Stato sostiene che l’ausilio possa rilevare non solo ai fini della qualificazione alla procedura selettiva ma anche ai fini della valutazione dell’offerta, nel rispetto di limiti che di seguito si passano in rassegna.

Elaborando in prima battuta la funzione dell’avvalimento, ai sensi dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, e la sua attitudine a dotare un operatore economico dei requisiti economico-finanziari e/o delle risorse professionali e dei mezzi tecnici necessari per partecipare ad una procedura di gara, i Giudici di Palazzo Spada chiariscono che “l’avvalimento c.d. premiale evoca, in buona sostanza, la praticabilità del suo utilizzato anche ai fini del riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica, ove essa sia formulata tenendo in considerazione le competenze, risorse e capacità effettivamente trasferite all’operatore economico ausiliato”, restando inteso il divieto a carico del concorrente di avvantaggiarsi delle esperienze pregresse dell’ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest’ultima (che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell’offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva): ciò che, appunto, deve segnatamente dirsi nella ipotesi in cui il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo (ed evidentemente immeritevole) fine di conseguire un mero punteggio incrementale, cui non corrisponderebbe una reale ed effettiva qualificazione della proposta”.

In altri termini, il Giudice d’appello ritiene “dirimente” la circostanza che il ricorso all’istituto operi a favore di un operatore che, in difetto, sarebbe effettivamente privo dei requisiti di partecipazione restando, di contro, esclusa la possibilità di farvi ricorso da parte di chi – potendo senz’altro concorrere, avendone mezzi e requisiti – miri esclusivamente a alla (maggior) valorizzazione della (propria) proposta negoziale.

Così opinando, il Collegio giudica addirittura “fisiologica” l’eventualità che l’operatore economico concorrente ricorra all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell’ambito della stessa anche beni prodotti o forniti dall’impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima, consentendosi in questo caso che i termini dell’offerta negoziale siano valutati ed apprezzati in quanto tali, con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto.

Beninteso, perpetrando principi radicati in giurisprudenza, il Consiglio di Stato ha comunque infine ribadito che, al pari di ogni tipologia tecnico-operativa, occorre sempre accertare che il concorrente dimostri di poter disporre, a qualsiasi titolo, dei mezzi dell’ausiliaria, risultando diversamente non apprezzabile l’apporto migliorativo sull’offerta.

Avv. Marcello Russo – Avv.p. Giuseppe Liquori

Nei disciplinari di gara capita sovente, soprattutto con il proliferare di Centrali di committenza a livello nazionale e locale, di scovare clausole che obbligano gli operatori economici a sottoscrivere un patto unilaterale d’obbligo in base alle quali, all’atto dell’affidamento, l’aggiudicatario sarà tenuto a corrispondere le spese di gestione rivendicate dalla Centrale. Read more

La fase emergenziale non è finita certo con il riavvio delle attività produttive e commerciali. Nel settore dei contratti pubblici il Legislatore, con il Decreto cd. rilancio, ha raccolto taluni suggerimenti della prassi mitigando ulteriormente gli effetti della crisi a carico delle imprese del settore. Read more