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È ormai considerata una prassi tra gli operatori economici quella di costituire un Raggruppamento Temporaneo d’Imprese per la partecipazione alle pubbliche commesse designando come impresa mandataria l’impresa che sia in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando e che eseguirà le prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle mandanti.

In effetti, l’approccio è coerente al tenore testuale dell’art. 83 comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui “(…) per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e),  f)  e  g), nel bando sono  indicate  le  eventuali  misure  in  cui  gli  stessi requisiti   devono   essere   posseduti   dai   singoli   concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Il principio, pur codificato nell’Ordinamento italiano, è stato letteralmente stravolto dalla Corte di Giustizia europea che con la sentenza n. C-642/20 del 28.4.2022 ha dichiarato la norma elusiva dell’art. 63 della Direttiva 2014/24.

Nello specifico, l’articolo 63 della Direttiva stabilisce al paragrafo 1 che un operatore economico può, per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria nonché i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, e che, alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità di partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti, precisando al secondo paragrafo che per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento”.

Secondo la Corte, l’art. 83 comma 8 del C.C.P. fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24, la quale si limita ad autorizzare l’Amministrazione aggiudicatrice a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un “partecipante” al raggruppamento di operatori economici e non necessariamente dalla mandataria, di talché la “restrizione” imposta nell’Ordinamento nazionale si pone in contrasto con la finalità del principio eurocomunitario che è funzionale ad “aprire” le opportunità degli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese.

Più nello specifico, la Corte di Giustizia europea, con la sentenza n. C-642/20 del 28.4.2022 ha dichiarato che “l’articolo 63 della Direttiva 2014/24/UE deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

Sarà interessante, a questo punto, comprendere le ricadute che tale principio avrà nel sistema della contrattualistica pubblica nazionale, riverberando i suoi effetti su prassi da tempo consolidate.

Avv. Marcello Russo – Avv. Prat. Ab. Giuseppe Liquori

 

 

La Pandemia, è noto, ha lasciato ferite aperte nel settore dei contratti pubblici, investendo la filiera delle materie prime, sempre più scarse, con contestuale incremento dei costi di approvvigionamento dei materiali in uso, soprattutto presso i cantieri edili. 

Dopo una prima fase improntata ad attivare misure di sostegno di natura privata (cfr. norme in materia di bonus 110, sismabonus, bonus 90 ecc.), il Legislatore ha via via raccolto le istanze delle Associazioni di categoria (CNA e Ance su tutti), promuovendo una sequela di interventi rispetto ai funzionali a “riconoscere alle imprese gli incrementi straordinari di prezzo intervenuti” sul presupposto che il D.lgs. 50/2016 non prevedesse “adeguati meccanismi di revisione prezzi. In tale contesto, quindi, i contratti non risultano più economicamente sostenibili, con il conseguente rischio di un blocco generalizzato degli appalti, nonostante gli sforzi messi in campo dalle imprese per far fronte agli impegni assunti”.

Gli incrementi – che oggettivamente vanno qualificati come circostanze impreviste ed imprevedibili, ovvero quali cause di forza maggiore – pongono, infatti, sul tavolo due problematiche interconnesse: quella della gestione delle sopravvenienze perturbative dell’equilibrio originario delle prestazioni contrattuali e quella dei rimedi di natura convenzionale volti a risolvere tali sopravvenienze che incidono negativamente sul rapporto contrattuale.

Il contratto di appalto, infatti, è retto dal principio della “sinallagmaticità” ovvero dell’equo legame tra le due prestazioni dedotte in contratto. Allorquando una delle due prestazioni diviene sproporzionata vi è il dovere da parte di entrambe le parti, in virtù dei principi di correttezza e buona fede, di cooperare al fine di non rendere ancor più sproporzionato il rapporto contrattuale riportandolo nel perimetro dell’equilibrio sinallagmatico.

Su questi presupposti sono stati licenziati i seguenti provvedimenti.

Anzitutto il D.L. n. 73/2021 che, in sede di conversione con L. n. 106/2021, ha istituito (cfr. art. 1 comma 1 speties) le prime misure di sostegno, riservate ai contratti di appalto correnti a tutto il 25.7.2021, demandando ad atti regolamentari suppletivi le misure di concreta armonizzazione.

E’ noto che il DM di prima attuazione è sopraggiunto il successivo 23.11.2021 onerando le imprese contraenti a presentare istanze di compensazione riferite a lavorazioni eseguite e contabilizzate nel primo semestre 2021, laddove gli incrementi fossero superiore all’8% su base annua e al 10% su base pluriennale.

Allo stato di redazione della presente annotazione, si da conto della sopraggiunta approvazione del secondo DM, riferito alle contabilizzazioni del secondo semestre 2021, che tuttavia non è stato ancora pubblicato per effetto delle osservazioni promosse dalle associazioni di categoria, funzionali in particolare ad integrare – migliorando l’approccio riservato il 23.11.2021 – l’elenco dei materiali compresi nelle bozze degli allegati tecnici.

Il 27.1.2022 è stato pubblicato il D.L. n. 4/2022, conv. in L. n. 25/2022, che ha stabilito all’art. 29 l’obbligo, per le selezioni successive alla sua pubblicazioni, di prevedere già negli atti di lex specialis i meccanismi automatici di compensazione per incrementi superiori al 5%.

Con il D.L. n. 17/2022, infine, il Legislatore ha “chiuso il cerchio” estendendo (art. 25) i meccanismi di compensazione, anche riferiti agli incrementi del 2022, ai contratti correnti alla sua data di pubblicazione (2.3.2022), rinviando – come nel caso della L. n. 106/2021 – alla decretazione attuativa per le misure concrete di sostegno.

Avv. Marcello Russo

 

Non di rado capita che operatori economici impegnati soprattutto in appalti di servizi e/o forniture lamentino provvedimenti di esclusione dalle nuove procedure negoziate indette dalle SS.AA. per l’affidamento della medesima commessa, invocando chiarimenti sotto l’aspetto normativo-regolamentare.

Proviamo a fare chiarezza.

L’art. 36, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 statuisce che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’art. 50“.

Sovente le PP.AA. hanno l’attenzione di inserire sin dalla determinazione di indizione della procedura di gara una clausola, che radica sul combinato disposto della norma citata con le Linee Guida emesse dall’ANAC n. 4 con specifico riferimento agli appalti sotto-soglia.

I paragrafi 3.6 e 3.7 delle predette Linee Guida, nell’esercizio del cd. soft law delegato dal Legislatore, hanno chiarito che l’invito e/o l’affidamento di commesse sotto-soglia nei riguardi del gestore uscente è ammesso solo al ricorrere di peculiari condizioni, ovverosia che:

– il settore merceologico di riferimento sia ristretto;

– l’operatore economico uscente è stato particolarmente apprezzato dalla S.A. nell’ambito della sua gestione del lavoro, servizio o fornitura;

– l’operatore economico uscente è stato e sarà in grado di garantire alla Committenza un corrispettivo particolarmente vantaggioso sotto il profilo economico.

In assenza di tali condizioni, la giurisprudenza si è orientata in termini negativi sulla possibilità di riaffidarsi all’appaltatore uscente, in un’ottica che risponde alle logiche pro-concorrenziali cui è ispirata la normativa comunitaria da cui il Codice dei contratti pubblici precipita.

In particolare, i Giudici amministrativi hanno sostenuto che negli appalti sotto soglia da affidare mediante procedura negoziata “opera la regola secondo cui va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture (ex multis, C.d.S. V 12.6.2019 n. 3943; TAR Marche, 3 dicembre 2018, n. 753; Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524; sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125) che deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte”, essendo finalizzato ad evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Ne consegue, pertanto, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo negoziato, l’invito all’affidatario uscente riveste carattere sempre eccezionale.

Avv. Marcello Russo

 

Ci siamo già occupati, su questo portale, della sentenza della CGUE, sez. V, C-63/18 del 26.11.2019, con cui il Supremo Giudice dell’Unione stabilì la illegittimità di qualsivoglia limite normativo nazionale alla quota massima di subappalto.

Poco prima (cd. Sbloccacantieri) e certamente dopo la Decisione si sono registrati interventi normativi eccezionali, indotti anzitutto dall’esigenza di supporto all’economia  e in subordine dall’opportunità di incrementare i fattori produttivi e di sterilizzare i rischi di contrazione della domanda per effetto della pandemia, volti nella sostanza ad aumentare la percentuale di quota subappaltabile (giunta prima al 40% e, fino al 31.10.2021, al 50% del valore di commessa).  

Con la L n. 108 del 30 luglio 2021 si è provveduto alla conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77. L’art. 49 del D.L. 77/2021 apporta modifiche all’art. 105, D. Leg.s 50/2016 secondo cui, come cennato, dal 1.6.2021 al 31.10.2021 si è attivata una fase cd. intermedia, con innalzamento della soglia dal 40% al 50%, e soprattutto, in armonia agli indirizzi eurocomunitari, dal 1.11.2021 è scomparso ogni limite.

Ciò vale a dire che per il futuro le SS.AA. potranno autorizzare alle imprese che ne abbiano fatto riserva in fase di partecipazione il subappalto anche integrale della commessa.

Va da sè, sulla scorta degli indirizzi espressi da subito (cfr. Comunicato del Presidente ANAC del 23.10.2019) e delle disposizioni residue e sopraggiunte, che le SS.AA. conserveranno comunque il potere di limitare il volume globale di subappalto, offrendone adeguato corredo motivazionale sin dalla fase di indizione della singola procedura di gara.

Avv. Marcello Russo

In un recente articolo ci siamo interrogati sulla legittimità delle clausole inserite nei disciplinari di gara che obbligano gli operatori economici a sottoscrivere un patto unilaterale d’obbligo in base al quale, all’atto dell’affidamento, l’aggiudicatario è tenuto a corrispondere le spese di gestione rivendicate dalla Centrale.

Gli indirizzi giurisprudenziali e le numerose pronunce dell’ANAC sono ormai pacifici nel sostenere la loro illegittimità.

L’ANAC, nel parere n. 179 del 26.2.2020 aveva già chiarito l’illegittimità della clausola del bando di gara che poneva a carico dell’aggiudicatario, attraverso la sottoscrizione di un atto unilaterale d’obbligo, il pagamento a favore di ASMEL di un corrispettivo per i servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell’art. 41 del D.Lgs. n. 50/2016, nella misura dell’1%, ponendo, oltretutto, quest’ultima come elemento essenziale dell’offerta, ravvisando un contrasto tra la suddetta previsione e l’art. 23 della Costituzione, dato che il meccanismo di remunerazione addossato all’aggiudicatario “non è supportato da alcuna puntuale base normativa”, ed art. 41 comma 2-bis del C.C.P. che vieta espressamente di addebitare ai concorrenti eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche, atteso che tale divieto “pare avere carattere assoluto, non ammettendo alcuno spazio per altre forme di remunerazione a carico dell’aggiudicatario”.

In base al parere dell’Autorità, così ragionando verrebbe a configurarsi una clausola dalla portata escludente in contrasto con il principio di tassatività previsto dall’art. 83 comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 che così sancisce “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Di pari segno risultano, altresì, gli ultimi indirizzi dettati sia dal Supremo Consesso nella recentissima sentenza del 6.5.2021 in cui specifica che “è illegittima la clausola di un bando di gara secondo cui è posto l’obbligo, in capo al futuro aggiudicatario, di pagare alla Centrale di Committenza, prima della stipula del contratto di appalto, il corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell’art. 41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, e, in particolare, una somma pari all’1% oltre iva dell’importo complessivo posto a base di gara. Infatti, la clausola che prevede che sia l’aggiudicatario a remunerare la centrale di committenza, per i servizi e le attività di gara, in misura percentuale rispetto all’importo a base di gara, ha l’effetto di traslare illegittimamente il peso economico del servizio dall’amministrazione al privato; essa, pertanto, costituisce, nei fatti, una prestazione imposta per contrattare con l’amministrazione, senza che la stessa trovi copertura in espressa norma di legge (Consiglio di Stato, sez. V, 06.05.2021 n.3538)” che dall’ANAC, in seno al Comunicato del Presidente del 9.6.2021, ha espressamente sancito che “l’Autorità ha riscontrato che tra le stazioni appaltanti – che si avvalgono dell’ausilio di prestatori di servizi di committenza ausiliari – è invalsa la prassi di introdurre nella documentazione di gara clausole che impongono ai concorrenti di assumere l’obbligo di pagare, in caso di aggiudicazione, direttamente al prestatore del servizio, il corrispettivo per il supporto che quest’ultimo ha assicurato alla stazione appaltante. L’assunzione dell’obbligo in questione è spesso imposta quale condizione di partecipazione alla gara e, al contempo, la stipula del contratto di appalto è addirittura subordinata all’effettivo pagamento da parte dell’aggiudicatario del relativo compenso, talvolta d’ammontare non trascurabile. Al riguardo, è necessario evidenziare che tali clausole sono state ritenute illegittime, in diverse occasioni, sia dalla giurisprudenza amministrativa (si veda, a titolo esemplificativo, Cons. St., V, n. 3538 del 6.5.2021; Cons. St., V, n. 6787 del 3.11.2020), che dall’Autorità (da ultimo, con la Delibera ANAC 129/2021 e la Delibera ANAC 202/2021). Le motivazioni, poste a base delle decisioni richiamate, sono legate alla constatazione che le predette clausole, inducendo gli operatori economici a non partecipare alle gare, hanno effetti restrittivi sulla concorrenza, in palese violazione dell’art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016 che, al contrario, proprio in un’ottica pro-concorrenziale, sancisce il principio di massima partecipazione. Inoltre, è stato osservato che in tal modo si riversa a carico del privato il corrispettivo per una prestazione (quella dei servizi di committenza ausiliari), di cui si avvale la stazione appaltate, con l’imposizione di una prestazione, in assenza di un’espressa previsione di legge, come richiesto dall’art. 23 della Costituzione. La prestazione imposta all’aggiudicatario, infine, non trova fondamento neppure nell’art.16-bis del R.D. n. 2440/1923, che riguarda solo le spese connesse alla stipulazione del contratto. Pertanto, al fine di evitare l’introduzione di oneri illegittimi a carico dei concorrenti e prevenire possibili contenziosi, si invitano le stazioni appaltanti, che scelgono di espletare le procedure di aggiudicazione con il coinvolgimento di prestatori di servizi di committenza ausiliari, a non prevedere nella documentazione di gara le clausole in oggetto”.

Avv. Marcello Russo – Prat. Avv. Giuseppe Liquori

 

Capita spesso che, in una procedura selettiva, il concorrente intenda usufruire del soccorso istruttorio disciplinato dall’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 per sopperire alla mancata sottoscrizione del protocollo di legalità ovvero del patto d’integrità previsto dalla lex specialis a pena di esclusione.

Giova premettere che l’art. 1 comma 17 della Legge Anticorruzione n. 190/2012 prevede espressamente che “le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”. 

La disposizione autorizza le S.A. a richiedere, negli atti di gara, la dichiarazione attestante l’accettazione degli obblighi contenuti nei protocolli di legalità e nei patti di integrità.

L’ANAC si è più volte espressa in merito sottolineando che solo la “violazione” degli obblighi assunti con la sottoscrizione del protocollo di legalità e/o del patto d’integrità legittima l’esclusione.

La Delibera dell’Autorità n. 1120 del 30.12.2020 chiarisce che “l’esclusione dalla gara per violazione degli obblighi assunti con la sottoscrizione del patto di integrità è compatibile con il principio di tassatività delle clausole di esclusione previsto dall’articolo 83, comma 6, del codice dei contratti pubblici, essendo prevista da diposizioni di legge vigenti. Le previsioni del patto di integrità non devono eccedere la finalità di scongiurare illecite interferenze nelle procedure di gara, in coerenza con il principio comunitario di proporzionalità. L’esclusione è in ogni caso disposta previa valutazione della sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto dalla sanzione espulsiva e in ottemperanza ai principi che regolano il procedimento amministrativo“.

Tuttavia, in caso di “mancata sottoscrizione” non può che essere condivisa la possibilità di usufruire del soccorso previsto all’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 che così sancisce ” le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa“.

Il G.A., analizzando la questione, ha orientato la propria pronuncia sul presupposto che il protocollo di legalità e il patto d’integrità non possono essere considerati elementi “essenziali” dell’offerta, autorizzando il soccorso istruttorio per far fronte ad una simile carenza documentale (cfr. TAR Abruzzo, sez. I, 12.7.2018 n. 294).  

Di pari senso l’orientamento dell’ANAC che, già nel parere n. 1374/2016, ha chiarito che “la carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono considerarsi regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016“.

Pur nella consapevolezza di spazi interpretativi di segno contrario, in linea con gli orientamenti richiamati e a fronte della carattere sempre più “sostanziale” del “momento partecipativo” nei termini prefigurati dalla normativa di settore, può dunque ritenersi che sia illegittima l’esclusione da una gara di appalto per la mancata sottoscrizione del protocollo di legalità/patto d’integrità.

Avv. Marcello Russo – Avv. p. Giuseppe Liquori