Nel contratto di avvalimento ex art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 la messa a disposizione dei mezzi e attrezzature dev’essere effettiva?

Uno degli strumenti messi a disposizione dal Legislatore per consentire agli operatori economici di reperire i requisiti necessari alla partecipazione alle pubbliche commesse è l’istituto dell’avvalimento disciplinato dall’art. 89 del C.C.P. ove al comma 1 stabilisce che “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.

Negli articoli pubblicati su questo portale sono stati rappresentati a più riprese i tratti tipici dell’istituto discernendosi tra:

– avvalimento cd. tecnico-operativo, con cui l’ausiliaria presta all’avvalente mezzi e/o attrezzature necessari per l’esecuzione della commessa;

– e avvalimento di garanzia, con cui vengono prestati i requisiti curriculari per attestare la solidità finanziaria dell’aggiudicataria;

Orbene, sulla scorta di quanto rappresentato, è possibile analizzare l’istituto ex art. 89 del C.C.P. sotto una diversa angolazione, analizzando gli effetti del contratto di avvalimento nella fase esecutiva ovvero successiva all’aggiudicazione, rispondendo alla domanda che sovente viene sollevata dagli operatori economici aggiudicatari di una commessa pubblica: l’avvalente può eseguire l’appalto utilizzando i mezzi e/o attrezzature propri (reperiti post gara) rinunciando alle risorse prestate dalla Ausiliaria mediante la stipula del contratto di avvalimento?

La risposta al quesito si annida al successivo comma 9 dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 in cui viene sancito che “in relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d’esecuzione le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto d’appalto. Ha inoltre l’obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni di cui all’articolo 52 e quelle inerenti all’esecuzione dei lavori. La stazione appaltante trasmette all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità”.

In altri termini, con il “nuovo” Codice dei contratti pubblici l’istituto dell’avvalimento ha assunto un carattere di “concretezza” eliminando, così, il pericolo di un avvalimento meramente cartolare in cui il “prestito” dei requisiti risulta unicamente su carta senza l’effettivo passaggio delle risorse necessarie all’esecuzione della commessa.

Sul punto la giurisprudenza maggioritaria si è consolidata nel ritenere che “In caso di avvalimento operativo la messa a disposizione del requisito mancante in favore dell’impresa concorrente – ausiliata deve essere concreta ed effettiva, non potendo risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto” (cfr. T.A.R. Napoli, sez. V, 8.1.2020, n.91) specificandore che “nell’avvalimento c.d. di garanzia, riferito ai requisiti di capacità economica e finanziaria, il prestito si sostanzia essenzialmente nell’impegno a garantire l’impresa ausiliata nei confronti della stazione appaltante tramite la messa a disposizione della solidità economica e finanziaria dell’impresa ausiliaria; nell’avvalimento c.d. tecnico-operativo, per la validità del contratto è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto” (cfr. ex multis Consiglio di Stato , sez. V, 10/01/2022, n. 169; sez. V, 08/11/2021, n. 7429)

Pertanto, la norma sancisce un obbligo rivolto alle SS.AA. di vigilare che i mezzi e le attrezzature prestate dall’Ausiliaria siano realmente presenti in loco e utilizzati nella fase esecutiva.

In questa prospettiva, non può che rispondersi negativamente al quesito in quanto la stipula del contratto di avvalimento privo dell’effettiva messa a disposizione da parte dell’Ausiliaria non solo renderebbe il contratto di avvalimento nullo perché cartolare e dunque elusivo della stessa ratio dell’istituto, ma allo stesso tempo comporterebbe una risoluzione del contratto di appalto in applicazione del comma 9 dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016.

Avv. Marcello Russo – Avv. p. a. Giuseppe Liquori

 

 

 
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