Archive for Maggio, 2022

È ormai considerata una prassi tra gli operatori economici quella di costituire un Raggruppamento Temporaneo d’Imprese per la partecipazione alle pubbliche commesse designando come impresa mandataria l’impresa che sia in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando e che eseguirà le prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle mandanti.

In effetti, l’approccio è coerente al tenore testuale dell’art. 83 comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui “(…) per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e),  f)  e  g), nel bando sono  indicate  le  eventuali  misure  in  cui  gli  stessi requisiti   devono   essere   posseduti   dai   singoli   concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Il principio, pur codificato nell’Ordinamento italiano, è stato letteralmente stravolto dalla Corte di Giustizia europea che con la sentenza n. C-642/20 del 28.4.2022 ha dichiarato la norma elusiva dell’art. 63 della Direttiva 2014/24.

Nello specifico, l’articolo 63 della Direttiva stabilisce al paragrafo 1 che un operatore economico può, per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria nonché i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, e che, alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità di partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti, precisando al secondo paragrafo che per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento”.

Secondo la Corte, l’art. 83 comma 8 del C.C.P. fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24, la quale si limita ad autorizzare l’Amministrazione aggiudicatrice a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un “partecipante” al raggruppamento di operatori economici e non necessariamente dalla mandataria, di talché la “restrizione” imposta nell’Ordinamento nazionale si pone in contrasto con la finalità del principio eurocomunitario che è funzionale ad “aprire” le opportunità degli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese.

Più nello specifico, la Corte di Giustizia europea, con la sentenza n. C-642/20 del 28.4.2022 ha dichiarato che “l’articolo 63 della Direttiva 2014/24/UE deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

Sarà interessante, a questo punto, comprendere le ricadute che tale principio avrà nel sistema della contrattualistica pubblica nazionale, riverberando i suoi effetti su prassi da tempo consolidate.

Avv. Marcello Russo – Avv. Prat. Ab. Giuseppe Liquori

 

 

Uno degli interrogativi più frequenti che investe sia i concorrenti che le stesse SS.AA. riguarda la corretta individuazione dei soggetti passibili di escussione della polizza di garanzia provvisoria in caso di esclusione dalla procedura selettiva.

Sul punto è intervenuta l’Adunanza Plenaria che con la pronuncia n. 7 del 26.4.2022 ha confermato l’indirizzo “restrittivo” maturato in sedes materiae.

Per comprendere la questione è doveroso ripercorrere l’evoluzione normativa dell’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016.

La garanzia provvisoria, già nella declinazione del “vecchio” Codice (cfr. art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006) serviva ad assicurare serietà e attendibilità all’offerta presentata in gara dai concorrenti, assumendo funzioni prettamente patrimoniali nella misura in cui garantiscono all’Amministrazione un potere coercitivo diretto in caso di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario o nel caso in cui questo sia escluso dalla gara per mancanza dei requisiti di ammissione.

La giurisprudenza, in più occasioni, ha indugiato sulla sua duplice funzione (indennitaria e/o sanzionatoria).

In particolare, secondo un indirizzo prevalso a lungo e di maggiore tutela per le SS.AA. (cfr. TAR Campania sentenza n. 651 del 26.4.2018 o Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 691 del 2.2.2018) l’incameramento della cauzione avrebbe funzione latamente sanzionatoria apparendo un atto vincolato e di conseguenza all’esclusione, senza che fosse necessaria la prova di colpa nella condotta ascritta all’offerente.

La funzione indennitaria, di contro, garantirebbe alla Stazione Appaltante esclusivamente il risarcimento dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto-impedimento dell’impresa aggiudicataria di stipulare il contratto.

Nell’assetto normativo vigente, l’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016, al comma 6, delimita l’ambito oggettivo di applicazione delle ipotesi di escussione della garanzia provvisoria, specificando che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli  articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”.

Ebbene, in una illuminante pronuncia di primo grado (cfr. TAR Lazio sede di Roma, sez. II ter, del 23.1.2019 n. 900), il G.A. aveva già statuito che la disposizione normativa circoscrive l’ambito di applicazione della escussione della garanzia provvisoria alla mancata sottoscrizione del contratto, evidenziando quindi che la S.A. potesse reclamare la sua lesione patrimoniale soltanto dopo che il partecipante ad una gara abbia assunto la qualifica formale di “aggiudicatario”.

Proprio tale indirizzo, teso ad evitare di esporre indiscriminatamente i concorrenti alla reazione patrimoniale delle S.A., è stato confermato dalla Decisione dell’Adunanza Plenaria n. 7/2022 in esame, che ha affermato il seguente principio di diritto: “il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione”.

Alla luce dell’autorevole pronuncia, dunque, l’escussione della garanzia provvisoria potrà essere esercitata dalla S.A. sono nei confronti del soggetto che abbia già assunto le vesti di “aggiudicatario” della commessa restando escluso dal suo ambito di applicazione il mero proposto per l’aggiudicazione.

Avv. Marcello Russo – Avv. Prat. Ab. Giuseppe Liquori