Archive for Aprile, 2022

Con la recentissima Ordinanza n. 2524 del 14.4.2022 il T.A.R. Lazio conferma l’indirizzo pretorio riguardante la legittima applicazione del c.d. soccorso istruttorio per sanare errori e/o irregolarità della cauzione provvisoria richiesta dalla S.A. a garanzia dell’offerta promossa dall’operatore economico.

E’ noto che, ai sensi dell’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016, “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

In tema di garanzie esibite in fase di offerta, conformemente all’indirizzo dell’ANAC (cfr. Determinazione n. 1/2015), la giurisprudenza ha stabilito un limite oltre il quale non può applicarsi l’istituto del soccorso istruttorio rappresentato dalla data della effettiva costituzione della cauzione che non può essere successiva al termine di presentazione dell’offerta, specificando che “in  caso di irregolarità concernenti la cauzione provvisoria è ammesso l’istituto del soccorso istruttorio, ma l’operatore può restare in gara solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia de finitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione” (cfr. T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 11 gennaio 2021, n. 183).

Se così non fosse, riconoscendosi al concorrente la possibilità di produrre la cauzione provvisoria richiesta ai fini dell’ammissione alla gara in un periodo successivo al termine ultimo stabilito per la presentazione dell’offerta, verrebbe violata la par condicio competitorum (cfr. ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 10.1.2020, n. 17; Consiglio di Stato, sez. V, 4.12.2019, n. 8296), giovandosi di un maggior lasso di tempo per sondare il mercato assicurativo e garantirsi condizioni contrattuali migliori.

Gli indirizzi, ormai granitici, hanno trovato piena conferma anche nella pronuncia cautelare del TAR capitolino n. 2524/2022, che ha ribadito l’ammissibilità del soccorso a condizione che la polizza (ergo, il requisito) preesista con “data certa” al termine ultimo di presentazione delle offerte.

Avv. Marcello Russo – Prat. Avv. Ab. Giuseppe Liquori  

La Pandemia, è noto, ha lasciato ferite aperte nel settore dei contratti pubblici, investendo la filiera delle materie prime, sempre più scarse, con contestuale incremento dei costi di approvvigionamento dei materiali in uso, soprattutto presso i cantieri edili. 

Dopo una prima fase improntata ad attivare misure di sostegno di natura privata (cfr. norme in materia di bonus 110, sismabonus, bonus 90 ecc.), il Legislatore ha via via raccolto le istanze delle Associazioni di categoria (CNA e Ance su tutti), promuovendo una sequela di interventi rispetto ai funzionali a “riconoscere alle imprese gli incrementi straordinari di prezzo intervenuti” sul presupposto che il D.lgs. 50/2016 non prevedesse “adeguati meccanismi di revisione prezzi. In tale contesto, quindi, i contratti non risultano più economicamente sostenibili, con il conseguente rischio di un blocco generalizzato degli appalti, nonostante gli sforzi messi in campo dalle imprese per far fronte agli impegni assunti”.

Gli incrementi – che oggettivamente vanno qualificati come circostanze impreviste ed imprevedibili, ovvero quali cause di forza maggiore – pongono, infatti, sul tavolo due problematiche interconnesse: quella della gestione delle sopravvenienze perturbative dell’equilibrio originario delle prestazioni contrattuali e quella dei rimedi di natura convenzionale volti a risolvere tali sopravvenienze che incidono negativamente sul rapporto contrattuale.

Il contratto di appalto, infatti, è retto dal principio della “sinallagmaticità” ovvero dell’equo legame tra le due prestazioni dedotte in contratto. Allorquando una delle due prestazioni diviene sproporzionata vi è il dovere da parte di entrambe le parti, in virtù dei principi di correttezza e buona fede, di cooperare al fine di non rendere ancor più sproporzionato il rapporto contrattuale riportandolo nel perimetro dell’equilibrio sinallagmatico.

Su questi presupposti sono stati licenziati i seguenti provvedimenti.

Anzitutto il D.L. n. 73/2021 che, in sede di conversione con L. n. 106/2021, ha istituito (cfr. art. 1 comma 1 speties) le prime misure di sostegno, riservate ai contratti di appalto correnti a tutto il 25.7.2021, demandando ad atti regolamentari suppletivi le misure di concreta armonizzazione.

E’ noto che il DM di prima attuazione è sopraggiunto il successivo 23.11.2021 onerando le imprese contraenti a presentare istanze di compensazione riferite a lavorazioni eseguite e contabilizzate nel primo semestre 2021, laddove gli incrementi fossero superiore all’8% su base annua e al 10% su base pluriennale.

Allo stato di redazione della presente annotazione, si da conto della sopraggiunta approvazione del secondo DM, riferito alle contabilizzazioni del secondo semestre 2021, che tuttavia non è stato ancora pubblicato per effetto delle osservazioni promosse dalle associazioni di categoria, funzionali in particolare ad integrare – migliorando l’approccio riservato il 23.11.2021 – l’elenco dei materiali compresi nelle bozze degli allegati tecnici.

Il 27.1.2022 è stato pubblicato il D.L. n. 4/2022, conv. in L. n. 25/2022, che ha stabilito all’art. 29 l’obbligo, per le selezioni successive alla sua pubblicazioni, di prevedere già negli atti di lex specialis i meccanismi automatici di compensazione per incrementi superiori al 5%.

Con il D.L. n. 17/2022, infine, il Legislatore ha “chiuso il cerchio” estendendo (art. 25) i meccanismi di compensazione, anche riferiti agli incrementi del 2022, ai contratti correnti alla sua data di pubblicazione (2.3.2022), rinviando – come nel caso della L. n. 106/2021 – alla decretazione attuativa per le misure concrete di sostegno.

Avv. Marcello Russo

 

Come stabilito dall’art. 85 del Codice dei contratti pubblici, la corretta compilazione del DGUE rappresenta un elemento delicato per la partecipazione alle pubbliche commesse ed in special modo nella parte in cui l’operatore economico è chiamato a circoscrivere i cd. illeciti professionali maturati nella propria esperienza curriculare.

Il tema in questione, sovente dibattuto in sede giurisprudenziale, è stato oggetto di una recentissima e interessante sentenza n. 964 del 31.3.2022 del T.A.R. Campania, sede di Napoli, sez. I, nell’ambito della quale è stata sancita l’illegittimità di un provvedimento di esclusione riferito ad una sentenza penale di condanna non definitiva, per effetto di un’interpretazione condivisibile dell’art. 80, comma 5, lett. c) del C.C.P.

La norma, è noto, elenca i casi di possibile esclusione dalla procedura d’appalto allorquando “la Stazione Appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

E’ altresì noto che l’efficacia temporale della causa di esclusione è stabilita esclusivamente, (e nella diversità delle due condizioni) in caso di condanna penale definitiva (cfr. art. 80 commi 10 e 10-bis del D.Lgs. n. 50/2016), restando di contro inespresso il dato normativo riferito ai casi in cui il “fatto” valutabile come illecito professionale derivi da una sentenza penale non definitiva.

Sul punto, i Giudici partenopei, interpretando l’art. 57 par. 7 della direttiva 2014/24/UE e riprendendo gli indirizzi del Consiglio di Stato (cfr. sez. V, 27.1.2022 n. 575) ha statuito che il periodo di esclusione per i motivi di cui alla lettera c) dell’art. 80 comma 5 del C.C.P. non può essere superiore a “tre anni dalla data del fatto in questione”.

Il principio appare coerente con i canoni di proporzionalità di matrice eurocomunitaria, contemperando al meglio le esigenze, da un lato, di dare comunque “rilievo” a fattispecie che siano assurte a rango di rilievo gius-penalistico e, dall’altro lato, di offrirne un “temperamento” garantistico, addivenendosi per l’effetto al giudizio di irrilevanza in termini di partecipazione allorquando il “fatto costitutivo” (l’evento storico, per meglio intendersi, n.d.r.) sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara.

Se così non fosse, aggiungono i Giudici amministrativi, la persistenza dell’obbligo dichiarativo (e, per l’effetto, la sua rilevanza, nei termini predicati dalla Plenaria 16/2020, ai fini escludenti) potrebbe rilevarsi un onere eccessivo per gli oo.ee. offrendo risalto a vicende professionali che, proprio per effetto del decorso temporale, siano divenute datate perdendo di valore significativo della “moralità professionale” di un’impresa.

Avv. Marcello Russo – Avv. Prat. Ab. Giuseppe Liquori