Sotto-soglia: esclusione del gestore uscente.

Non di rado capita che operatori economici impegnati soprattutto in appalti di servizi e/o forniture lamentino provvedimenti di esclusione dalle nuove procedure negoziate indette dalle SS.AA. per l’affidamento della medesima commessa, invocando chiarimenti sotto l’aspetto normativo-regolamentare.

Proviamo a fare chiarezza.

L’art. 36, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 statuisce che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’art. 50“.

Sovente le PP.AA. hanno l’attenzione di inserire sin dalla determinazione di indizione della procedura di gara una clausola, che radica sul combinato disposto della norma citata con le Linee Guida emesse dall’ANAC n. 4 con specifico riferimento agli appalti sotto-soglia.

I paragrafi 3.6 e 3.7 delle predette Linee Guida, nell’esercizio del cd. soft law delegato dal Legislatore, hanno chiarito che l’invito e/o l’affidamento di commesse sotto-soglia nei riguardi del gestore uscente è ammesso solo al ricorrere di peculiari condizioni, ovverosia che:

– il settore merceologico di riferimento sia ristretto;

– l’operatore economico uscente è stato particolarmente apprezzato dalla S.A. nell’ambito della sua gestione del lavoro, servizio o fornitura;

– l’operatore economico uscente è stato e sarà in grado di garantire alla Committenza un corrispettivo particolarmente vantaggioso sotto il profilo economico.

In assenza di tali condizioni, la giurisprudenza si è orientata in termini negativi sulla possibilità di riaffidarsi all’appaltatore uscente, in un’ottica che risponde alle logiche pro-concorrenziali cui è ispirata la normativa comunitaria da cui il Codice dei contratti pubblici precipita.

In particolare, i Giudici amministrativi hanno sostenuto che negli appalti sotto soglia da affidare mediante procedura negoziata “opera la regola secondo cui va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture (ex multis, C.d.S. V 12.6.2019 n. 3943; TAR Marche, 3 dicembre 2018, n. 753; Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524; sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125) che deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte”, essendo finalizzato ad evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Ne consegue, pertanto, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo negoziato, l’invito all’affidatario uscente riveste carattere sempre eccezionale.

Avv. Marcello Russo

 

 
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