Archive for Marzo, 2022

Quale la sorte del contratto di avvalimento allorquando ausiliaria e avvalente abbiamo omesso di indicare le risorse umane necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni investite dal “prestito” della qualificazione?

Ci si è più volte soffermati sulla distinzione di scuola, divenuta elemento di di indirizzo pratico, tra avvalimento tecnico-operativo e avvalimento di garanzia, sottolineandosi in particolare le peculiari attenzioni che in ciascuna delle due fattispecie le parti devono riservare alle dichiarazioni di volontà, diversamente ingenerandosi nello strumento adoperato un vulnus tale da rendere l’avvalimento nullo ed incapace, nei sensi stabiliti dall’Ordinamento, di dotare il concorrente del requisito di qualificazione prescritto dalla disciplina di gara.

Nel caso in cui l’oggetto dell’avvalimento consista nel “prestito” di una categoria SOA è fuor di dubbio che si acceda alla tipologia cd. tecnico-operativa, contrassegnata, nella ratio della norma vigente, dall’esigenza di accompagnare l’impegno dell’ausiliaria con l’esatta indicazione delle risorse strumentali e umane necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni.

Su tale profilo, appare dirimente prima di ogni indirizzo pretorio il dato testuale dell’art. 89 del C.C.P. che nell’attuale veste, ponendo finalmente fine alla stigmatizzabile deriva applicativa dell’istituto disciplinato dall’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, statuisce che “in relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d’esecuzione le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto d’appalto” (cfr. comma 9).

La norma non ammette distorsioni applicative ed invita, a chiare lettere, la S.A. scendere “per strada” al fine di verificare quali siano le risorse che vengono effettivamente utilizzare in fase esecutiva. Circostanza che, a parità di esigenze “cognitive”, non può esonerare in sede “selettiva” lo scrutinio “concreto” e rigoroso dell’atto di disponibilità.

Non è sufficiente, dunque, che l’ausiliaria si vincoli a rendere genericamente la disponibilità delle proprie risorse, men che mai potendo giovarsi, in termini di efficacia del contratto, l’obbligazione assunta nei confronti dell’avvalente e della stessa Committenza: è necessario piuttosto che, in considerazione della tipologia di avvalimento praticato, le parti abbiano assennatamente considerato la tipologia di maestranze di cui l’ausiliata, che ne sia sprovvista, avrà bisogno per eseguire le prestazioni.

D’altra parte, è ben noto che l’avvalimento è uno strumento che “costituisce” ex abrupto un requisito di cui il concorrente è sprovvisto, e perché sia idoneo a rispondere al regime di qualificazione previsto in sede di lex specialis deve orientarsi su aspetti di estrema completezza, serietà e “concretezza”.

In questo senso si è espresso il TAR Campania (cfr. sentenza 4.3.2022, n. 1458) secondo cui pur essendo plausibile affermare che l’interpretazione del contratto di avvalimento possa avvenire per relationem,  ciò “non può valere a snaturare la regola dettata dall’art. 89 cit. e a sovvertire l’esigenza di indicazione delle risorse messe a disposizione nel caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo, nel senso che occorre quantomeno l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione (così, C.d.s. IV 3682/2017); il contratto deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935; Cons. Stato n. 169/2022, cit.)”.

L’indirizzo appare convincente e segna un ulteriore passo nel segno della “consapevolezza” che deve accompagnare le imprese allorquando, sprovviste di requisiti, intendano giovarsi di un istituto che, per essere pienamente satisfattivo dell’esigenza pro-concorrenziale, va strutturato … cum grano salis!

Avv. Marcello Russo

Torna spesso d’attualità il tema riferito all’obbligo di qualificazione delle imprese che si candidano ad eseguire lavorazioni specializzate, quand’anche le stesse concorrano in qualità di esecutrici di Consorzi Stabili.

Sul punto abbiamo già riferito su questo portale dell’applicabilità del cd. cumulo alla rinfusa per quanto attiene alle lavorazioni ricadenti nelle cd. SIOS, siccome elencate dall’art. 2 del D.M. n. 248/2016.

In altri termini, l’indirizzo prevalente si è orientato nel senso che non può invece invocarsi a carico del singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, l’onere di essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione, poichè ragionando “in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice (cfr. Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943)”.

Di diverso tenore, di contro, risultano le Decisioni del Giudice Amministrativo nei casi in cui l’oggetto della commessa sia attratto all’ambito dei cd. beni culturali, per i quali resistono le caratteristiche di “straordinarietà” (ancor più rilevate della superspecilità) dettate dall’art. 146 del Codice dei contratti pubblici.

Dunque, come rilevato dal Giudice d’Appello è proprio la norma in esame ad escludere che nei contratti in materia di beni culturali i consorzi stabili possano qualificarsi con il meccanismo del cumulo alla rinfusa, trattandosi di disposizione “di stretta interpretazione” a carattere derogatorio rispetto al sistema ordinario (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 22 gennaio 2021, n. 49).

In un recentissimo arresto, il Consiglio di Stato (cfr. sez. V, 17.3.2022 n. 1950) è tornato sul tema rappresentando che “non è in discussione la generale operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili che, quindi, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, come chiarito ormai dall’art. 47, comma 2, dello stesso codice dei contratti pubblici (così Cons. Stato, V, 27 agosto 2018, n. 5057), ma la sua ammissibilità nella materia dei contratti nel settore di beni culturali, caratterizzati da una particolare delicatezza derivante dalla necessità di tutela dei medesimi, in quanto beni testimonianza avente valore di civiltà, espressione di un interesse altior nella gerarchia dei valori in giuoco (art. 9 Cost.)“.

Su tali presupposti, pertanto, il Giudice Amministrativo si è risolto nuovamente nel senso che, quanto ai beni culturali, la qualificazione a monte del Consorzio non esonera le singole consorziate indicate per la esecuzione dall’essere in proprio titolari di certificazione diversamente prefigurandosi una carenza non sanabile del requisito.

Avv. Marcello Russo

Non di rado capita che operatori economici impegnati soprattutto in appalti di servizi e/o forniture lamentino provvedimenti di esclusione dalle nuove procedure negoziate indette dalle SS.AA. per l’affidamento della medesima commessa, invocando chiarimenti sotto l’aspetto normativo-regolamentare.

Proviamo a fare chiarezza.

L’art. 36, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 statuisce che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’art. 50“.

Sovente le PP.AA. hanno l’attenzione di inserire sin dalla determinazione di indizione della procedura di gara una clausola, che radica sul combinato disposto della norma citata con le Linee Guida emesse dall’ANAC n. 4 con specifico riferimento agli appalti sotto-soglia.

I paragrafi 3.6 e 3.7 delle predette Linee Guida, nell’esercizio del cd. soft law delegato dal Legislatore, hanno chiarito che l’invito e/o l’affidamento di commesse sotto-soglia nei riguardi del gestore uscente è ammesso solo al ricorrere di peculiari condizioni, ovverosia che:

– il settore merceologico di riferimento sia ristretto;

– l’operatore economico uscente è stato particolarmente apprezzato dalla S.A. nell’ambito della sua gestione del lavoro, servizio o fornitura;

– l’operatore economico uscente è stato e sarà in grado di garantire alla Committenza un corrispettivo particolarmente vantaggioso sotto il profilo economico.

In assenza di tali condizioni, la giurisprudenza si è orientata in termini negativi sulla possibilità di riaffidarsi all’appaltatore uscente, in un’ottica che risponde alle logiche pro-concorrenziali cui è ispirata la normativa comunitaria da cui il Codice dei contratti pubblici precipita.

In particolare, i Giudici amministrativi hanno sostenuto che negli appalti sotto soglia da affidare mediante procedura negoziata “opera la regola secondo cui va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture (ex multis, C.d.S. V 12.6.2019 n. 3943; TAR Marche, 3 dicembre 2018, n. 753; Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524; sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125) che deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte”, essendo finalizzato ad evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Ne consegue, pertanto, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo negoziato, l’invito all’affidatario uscente riveste carattere sempre eccezionale.

Avv. Marcello Russo