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Come noto, nella preparazione di una gara ad evidenza pubblica l’operatore economico può cadere vittima di un “errore” rischiando così di precludersi la chance di partecipare alla procedura selettiva. E’ altrettanto noto che, recependo l’indirizzo eurocomunitario volto al favor partecipationis, l’Ordinamento (cfr. art. 83, comma 9, del C.C.P.) consente alle S.A. di  garantire ai concorrenti di “correggere il tiro” mediante il c.d. soccorso istruttorio.

Tuttavia, non tutto può essere attratto nell’ambito di competenza del soccorso istruttorio. V’è da chiedersi, in particolare, se sia possibile porre rimedio al caso in cui la mandante di un costituendo R.T.I. non sottoscriva l’offerta economica.

Partiamo dalle premesse normative.

L’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 citato stabilisce che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. (…) con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica…”.

La norma – di evidente garanzia per la platea concorrenziale – pone un rigido freno all’istituto ponendo il divieto di soccorso istruttorio per le carenze riguardanti sia l’offerta tecnica che l’offerta economica.

La mancata sottoscrizione dell’offerta da parte della mandante configura una violazione dell’art. 48 comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 che espressamente stabilisce che “è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti“.

Sul punto non sono mancate pronunce del G.A. orientate all’esclusione del concorrente sulla scorta “dell’orientamento, ampiamente maggioritario in giurisprudenza, secondo cui: la mancata sottoscrizione del documento contenente l’offerta economica non è sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio il quale, in virtù dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016; le esigenze perseguite dal legislatore con la previsione di cui all’art. 48, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi – quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 6530/2020; sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425; Tar Piemonte, sez. I, sent. n. 16/2020; Tar Lazio, Roma, sez. II, 23.11.2020, n. 12406; sez. III quater, 2 luglio 2019, n. 8605; sez. III ter 22 dicembre 2015, n. 14451);  (cfr., analogamente, Tar Lazio, Roma, sez. II, 23.11.2020, n. 12406 secondo cui “per le stesse ragioni per cui l’offerta economica priva di sottoscrizione non può essere sanata mediante soccorso istruttorio, l’offerta non potrebbe essere comunque ratificata a seguito di un’iniziativa unilaterale del concorrente che, sebbene occasionata da una richiesta proveniente dalla stessa stazione appaltante, verrebbe comunque assunta al di fuori delle regole di legge e di gara e quindi in violazione dei principi che regolano le procedure ad evidenza pubblica (art. 30, d.lgs. n. 50 del 2016)” (cfr. ex multis Tar Piemonte, Sez. II, 28.1.2021, n.91), di pari senso (cfr. T.A.R. Lazio, Sezione Terza, Sentenza 4.5.2021, n. 5172).

Dunque, pur dovendo dare conto di indirizzi di segno contrario (cfr. TAR Toscana Firenze sez. I 6.3.2020, n. 288 che ha consentito il soccorso istruttorio ritenendo che fosse indubbio che l’offerta fosse attribuibile a tutte le imprese del Raggruppamento, sulla scorta di elementi univoci quali ad es. la carta intestata dell’offerta che, nel caso in esame, è riferibile al RTI al completo), la giurisprudenza maggioritaria si è mostrata inamovibile sulla conseguenza della mancata sottoscrizione della mandante, legittimando l’operato della S.A. che esclude dalla procedura l’intero Raggruppamento.

Avv. Marcello Russo – Avv. p. a. Giuseppe Liquori