Ancora sul principio di invarianza (C.d.S. 2.11.2021 n. 7303): l’esigenza di una riforma!

Ci siamo già occupati della cd. cristallizzazione della graduatoria apprezzando, nello specifico, un precedente del TAR Firenze (cfr. sentenza 30.12.2020 n. 1753) che aveva offerto una lettura tesa a garantire il diritto di difesa di un concorrente in merito alle conseguenze che l’esclusione altrui, a proprio avviso non doverosa, avrebbero determinato sulla legittima aspettativa di aggiudicazione.

Quella sentenza, tuttavia, è stata riformata dal Consiglio di Stato (cfr. sez. V – Decisione n. 7303 del 2.11.2021). L’indirizzo di Palazzo Spada, invero, registra non poche adesioni nei Tribunali regionali (ex multis, TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 29.10.2021 n. 2407) che impongono una riflessione generale sull’istituto della soglia di invarianza.

Le ragioni del Supremo Consesso, allo stato seguite da un indirizzo assolutamente prevalente, possono sintetizzarsi nei termini che seguono.

Pare utile ripartire dalla norma. L’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

In estrema sintesi, secondo il Consiglio di Stato il principio di invarianza opera la “cristallizzazione delle offerte” per una duplice e concorrente finalità:
a) garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, la promozione di controversie meramente speculative  (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841).

Sul piano sistematico, non sono mancati indirizzi secondo cui la cd. regola della invarianza non può essere intesa nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette in particolare a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata (Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683). 

Tuttavia, viene reputato risolutivo l’indirizzo asseritamente “mediano”  (maturato in particolare nelle sentenze del 27 ottobre 2020, n. 6542 e n. 1117 del 12 febbraio 2020) secondo la cristallizzazione delle medie non opera “finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni… e quindi sino all’aggiudicazione.”.

Questa lettura, tuttavia, mal si concilia con il rimedio giurisdizionale vigente. Più chiaramente: aveva senso allorquando esisteva il cd. rito superaccelerato che, introdotto con la Legge n. 11/2016, aveva codificato il combinato disposto dei commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 C.P.A.

In altri termini, aveva un “senso” compiuto allorquando il modello legislativo consentiva agli oo.ee. di impugnare le ammissioni e le esclusioni altrui autonomamente.

Con il D.L. 18.4.2019 n. 32, tuttavia, il cd. rito superaccelerato è stato espunto dall’Ordinamento, pervenendosi al rimedio canonico del giudizio dei contratti pubblici che onera il ricorrente (fatti salvi, naturalmente, le esclusioni a proprio carico nonchè le impugnazioni immediate degli atti di gara) di contestare quanto sia accaduto nel corso del procedimento solo all’atto dell’aggiudicazione.

Ed è proprio in questo conflitto di indicazioni normative, nel confronto tra norma sostanziale e processuale, che l’invarianza, per come è prevalente interpretata, genera una indebita compressione del diritto costituzionalmente garantito di difesa.

Ciò che vuol sostenersi in questa sede, infatti, è che se non è tecnicamente possibile impugnare le ammissioni di oo.ee. privi di requisito prima dell’aggiudicazione (per effetto della norma processuale) e se, ancora, non è possibile contestare le medesime criticità dopo l’aggiudicazione (per effetto della norma sostanziale), il punto di equilibrio cui fanno riferimento le svariate decisioni citate non sarà mai tale da tutelare le prerogative del concorrente che intenda contestare – perfino a giusta ragione – l’alterazione della media indotta dalla partecipazione di oo.ee. che avrebbero dovuto, di contro, essere esclusi.   

Un corto-circuito del sistema su cui, va da sè, urgerebbe, l’intervento del legislatore.

Avv. Marcello Russo 

 
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