Archive for Novembre, 2021

Ci siamo già occupati, su questo portale, della sentenza della CGUE, sez. V, C-63/18 del 26.11.2019, con cui il Supremo Giudice dell’Unione stabilì la illegittimità di qualsivoglia limite normativo nazionale alla quota massima di subappalto.

Poco prima (cd. Sbloccacantieri) e certamente dopo la Decisione si sono registrati interventi normativi eccezionali, indotti anzitutto dall’esigenza di supporto all’economia  e in subordine dall’opportunità di incrementare i fattori produttivi e di sterilizzare i rischi di contrazione della domanda per effetto della pandemia, volti nella sostanza ad aumentare la percentuale di quota subappaltabile (giunta prima al 40% e, fino al 31.10.2021, al 50% del valore di commessa).  

Con la L n. 108 del 30 luglio 2021 si è provveduto alla conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77. L’art. 49 del D.L. 77/2021 apporta modifiche all’art. 105, D. Leg.s 50/2016 secondo cui, come cennato, dal 1.6.2021 al 31.10.2021 si è attivata una fase cd. intermedia, con innalzamento della soglia dal 40% al 50%, e soprattutto, in armonia agli indirizzi eurocomunitari, dal 1.11.2021 è scomparso ogni limite.

Ciò vale a dire che per il futuro le SS.AA. potranno autorizzare alle imprese che ne abbiano fatto riserva in fase di partecipazione il subappalto anche integrale della commessa.

Va da sè, sulla scorta degli indirizzi espressi da subito (cfr. Comunicato del Presidente ANAC del 23.10.2019) e delle disposizioni residue e sopraggiunte, che le SS.AA. conserveranno comunque il potere di limitare il volume globale di subappalto, offrendone adeguato corredo motivazionale sin dalla fase di indizione della singola procedura di gara.

Avv. Marcello Russo

Ci siamo già occupati della cd. cristallizzazione della graduatoria apprezzando, nello specifico, un precedente del TAR Firenze (cfr. sentenza 30.12.2020 n. 1753) che aveva offerto una lettura tesa a garantire il diritto di difesa di un concorrente in merito alle conseguenze che l’esclusione altrui, a proprio avviso non doverosa, avrebbero determinato sulla legittima aspettativa di aggiudicazione.

Quella sentenza, tuttavia, è stata riformata dal Consiglio di Stato (cfr. sez. V – Decisione n. 7303 del 2.11.2021). L’indirizzo di Palazzo Spada, invero, registra non poche adesioni nei Tribunali regionali (ex multis, TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 29.10.2021 n. 2407) che impongono una riflessione generale sull’istituto della soglia di invarianza.

Le ragioni del Supremo Consesso, allo stato seguite da un indirizzo assolutamente prevalente, possono sintetizzarsi nei termini che seguono.

Pare utile ripartire dalla norma. L’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

In estrema sintesi, secondo il Consiglio di Stato il principio di invarianza opera la “cristallizzazione delle offerte” per una duplice e concorrente finalità:
a) garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, la promozione di controversie meramente speculative  (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841).

Sul piano sistematico, non sono mancati indirizzi secondo cui la cd. regola della invarianza non può essere intesa nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette in particolare a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata (Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683). 

Tuttavia, viene reputato risolutivo l’indirizzo asseritamente “mediano”  (maturato in particolare nelle sentenze del 27 ottobre 2020, n. 6542 e n. 1117 del 12 febbraio 2020) secondo la cristallizzazione delle medie non opera “finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni… e quindi sino all’aggiudicazione.”.

Questa lettura, tuttavia, mal si concilia con il rimedio giurisdizionale vigente. Più chiaramente: aveva senso allorquando esisteva il cd. rito superaccelerato che, introdotto con la Legge n. 11/2016, aveva codificato il combinato disposto dei commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 C.P.A.

In altri termini, aveva un “senso” compiuto allorquando il modello legislativo consentiva agli oo.ee. di impugnare le ammissioni e le esclusioni altrui autonomamente.

Con il D.L. 18.4.2019 n. 32, tuttavia, il cd. rito superaccelerato è stato espunto dall’Ordinamento, pervenendosi al rimedio canonico del giudizio dei contratti pubblici che onera il ricorrente (fatti salvi, naturalmente, le esclusioni a proprio carico nonchè le impugnazioni immediate degli atti di gara) di contestare quanto sia accaduto nel corso del procedimento solo all’atto dell’aggiudicazione.

Ed è proprio in questo conflitto di indicazioni normative, nel confronto tra norma sostanziale e processuale, che l’invarianza, per come è prevalente interpretata, genera una indebita compressione del diritto costituzionalmente garantito di difesa.

Ciò che vuol sostenersi in questa sede, infatti, è che se non è tecnicamente possibile impugnare le ammissioni di oo.ee. privi di requisito prima dell’aggiudicazione (per effetto della norma processuale) e se, ancora, non è possibile contestare le medesime criticità dopo l’aggiudicazione (per effetto della norma sostanziale), il punto di equilibrio cui fanno riferimento le svariate decisioni citate non sarà mai tale da tutelare le prerogative del concorrente che intenda contestare – perfino a giusta ragione – l’alterazione della media indotta dalla partecipazione di oo.ee. che avrebbero dovuto, di contro, essere esclusi.   

Un corto-circuito del sistema su cui, va da sè, urgerebbe, l’intervento del legislatore.

Avv. Marcello Russo 

Fino a che punto una S.A. può, in sede di codifica dei criteri di attribuzione dei punteggi, premiare i concorrenti solo perchè godono di dotazioni e personale già stabilmente allocato presso i luoghi di esecuzione della commessa?

Il tema è stato recentemente dal TAR Campania che, seppur con i caratteri tipicamente interinali della fase cautelare, ha raccolto la domanda di giustizia di un concorrente estraneo al contesto territoriale di gara.

Nell’Ord. n. 1915/2021, infatti, la sez. III del TAR partenopeo ha equamente ravvisato e sanzionato la natura sostanzialmente escludente delle clausole di cd. premialità territoriale fissate in sede di lex specialis.

Nello specifico, ha ritenuto che “seppur dettate ai fini della valutazione delle offerte tecniche, ad una lettura complessiva, per la consistenza dei punteggi, sono tali da favorire ingiustificatamente le imprese locali penalizzando irrimediabilmente gli operatori economici i quali non dispongano di personale “in servizio nella provincia di xxxxxxx” e di magazzini per ricambi ubicati nello stesso territorio, rendendo così attuale e concreta la lesione della loro situazione soggettiva“.

L’arresto, allineato ai pregressi indirizzi del Giudice amministrativo (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 24.1.2019, n. 605; T.A.R. Toscana, Sez. III, 28.3.2020, n. 371; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 12.2.2019, n. 776), risulta di grande pregio e meritevole di considerazione anche nella misura in cui:

  • anzitutto, ha rilevato l’ammissibilità immediata del ricorso, donde la doverosa immediata impugnazione di siffatta tipologia di Bandi, coerente con i principi fissati dalla Plenaria 4/2018 del Consiglio di Stato;
  • e, in ogni caso, ha ritenuto che clausole di questo genere palesano “la violazione dei principi fondamentali di non discriminazione e par condicio nonché di massima partecipazione alle gare, posti a tutela della libera concorrenza“.

Avv. Marcello Russo