Centro decisionale unico (anche su più Lotti): gli indirizzi del Giudice Amministrativo (T.A.R. Campania, NA, 6116/2021).

Con la recentissima sentenza del 30.9.2021 n. 6116, il T.A.R. Campania sede di Napoli ha confermato l’indirizzo pretorio che legittima la Stazione Appaltante ad escludere due o più operatori economici al ricorrere delle condizioni, di cui appresso meglio si dirà, sintomatiche del cd. “centro unico decisionale”.

Nel caso di specie, la S.A. ha ravvisato, proprio per la sussistenza di una pluralità di fattori, gli estremi del centro decisionale unico tra due società concorrenti, in qualità di componenti di distinti RTI, su due Lotti della medesima gara, facendo propri gli indirizzi maturati da tempo in sedes materiae procedendo, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera m) del C.C.P., ad escludere gli operatori che illegittimamente avevano partecipato, aggiudicandosela, alla procedura selettiva, in violazione del principio della par condicio competitorum.

Sotto il profilo normativo, appare dirimente considerare che, ai sensi dell’art. 80 comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016, “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora:” specificando alla lettera m) che “l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

La ratio della disposizione è chiara: garantire nelle gare pubbliche i principi di segretezza e serietà delle offerte e di leale ed effettiva competizione.

Al riguardo, la giurisprudenza ha elaborato alcune regole di esperienza attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica affermando, in particolare, l’esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia un intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, contiguità di sede, utenze in comune (c.d. indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, identiche modalità formali di redazione delle offerte, strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte (c.d. indici oggettivi).

Prendendo le mosse dai precedenti articolati dalla stessa sezione, il TAR campano (sez. I, sentenza n. 987 del 15.2.2021) ha sancito che “l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale;

– ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti (Cons. Stato, Sez. V, n. 1265/2010);

– tale interpretazione garantisce la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si ritenesse di correlare l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte (TAR Lombardia, sez. I, n. 2248/2016);

– è ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche  in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte. La ricorrenza di questi indici, in numero sufficiente e legati da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è sufficiente a legittimare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione (TAR Lombardia, Milano, I sez., n. 1984/2019);

– il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate (TAR Sardegna, n. 163/2018)>>.

La pronuncia è stata confermata con sentenza della sez. IV del Consiglio di Stato del 22/4/2021 n. 3255, ribadendo che la giurisprudenza amministrativa ha individuato “una serie di indici, che per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione devono avere le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, che spetta all’Amministrazione valutare in concreto”, per concludere che: “E’ quindi sufficiente, ai fini dell’esclusione, che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale (esemplificativamente vincoli di parentela)”.

I Giudici Partenopei, confermando l’esclusione degli operatori economici ricorrenti per la sussistenza di un centro decisionale unico, specificano che “gli elementi ravvisabili debbono essere valutati in astratto, purché fondati su un sufficiente livello di attendibilità, senza che la stazione appaltante debba essere onerata della prova in concreto della alterazione del confronto concorrenziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12/1/2021 n. 393: “la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale «postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)» (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010). Per cui, com’è stato ulteriormente precisato, «ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte […]» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Ne discende che sulla stazione appaltante grava «il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496)”.

La decisione, perfettamente allineata ai precedenti indirizzi maturati (nello stesso senso, T.A.R. Campania sede di Napoli, sez. III, sentenza n. 6062 del 27.9.2021), cristallizza in modo permanente il “potere/dovere” della S.A. di escludere dalla procedura operatori economici che agiscono in violazione delle regole della correttezza e trasparenza ed in particolar modo della par condicio competitorum.

Va da sé che l’esclusione vada comminata cum grano salis, ovverosia – per effetto dei medesimi criteri suindicati – nei soli casi in cui i plurimi elementi, valutati in astratto, siano dotati di un sufficiente livello di attendibilità e siano così convincenti da far risultare superflua la prova in concreto della alterazione del confronto concorrenziale, dal momento che, in caso contrario, si rischierebbe un effetto diametralmente opposto, finendo – paradossalmente – per limitare impropriamente la massima partecipazione!

Avv. Marcello Russo – Avv. Prat. Ab. Giuseppe Liquori

 
Comments

No comments yet.

Leave a Reply

You must be logged in to post a comment.