Archive for Settembre, 2021

Cosa accadrebbe se un operatore economico formulasse un’offerta economica con errori e/o refusi redazionali? Andrebbe escluso oppure sarebbe possibile consentire una correzione?

Interrogativi di questo genere sono all’ordine del giorno tra le società che operano nel settore delle pubbliche commesse.

Per dare una risposta soddisfacente al quesito è opportuno analizzare, a titolo esemplificativo, l’ultimo dei casi emersi e sottoposti all’attenzione di chi scrive.

Accadeva infatti che due oo.ee., entro il termine di presentazione delle offerte, formulavano un’offerta economica chiara nei ribassi unitari ma inficiata, a valle, da evidenti errori di calcolo globale sì da suscitare dubbi in merito all’attendibilità delle proposte pervenute alla S.A.

Nell’occasione, la S.A. ha correttamente operato una correzione ad entrambe le offerte economiche, ritenendo chiare e univoche le volontà dei concorrenti e reputando, nei termini dappresso chiariti, irrilevanti i calcoli globali formulati in calce al modello predisposto dalla Committente.

La decisione è allineata al fiorente indirizzo pretorio secondo cui “è principio consolidato in giurisprudenza, in verità, che le offerte, intese come atto negoziale, devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto” (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Cons Stato, Sez. III, 22 ottobre 2014, n. 5196).

Tale attività interpretativa può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo “ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Cons. Stato, Sez. III, 28 maggio 2014, n. 1487).

Dunque, come chiarito dai Giudici amministrativi “risulta legittimo il potere di rettifica di errori materiali o refusi, ma soltanto se circoscritto alle ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta e risulti palese che la dichiarazione discordante non è voluta, ma è frutto di un errore ostativo, da rettificare in applicazione dei principi civilistici contenuti negli artt. 1430-1433, c.c. (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. III, 14.02.2019 n. 1965)” (cfr. T.A.R. Lazio Roma, II-bis, sentenza n. 6642 del 17.6.2020), ed ancora “pare opportuno premettere, in via generale, che per orientamento giurisprudenziale consolidato, dal quale non vi sono validi motivi per discostarsi, è onere della Stazione appaltante, in presenza di errori materiali nella formulazione dell’offerta, di ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, come nel caso in cui, mediante il ricorso ad una mera operazione matematica, effettuata sulla base degli altri elementi contenuti nell’offerta economica presentata dall’impresa partecipante alla gara, si possa procedere alla correzione dell’errore materiale (TAR Liguria, sez. II, 22 gennaio 2014, n. 101); più in particolare, è stato precisato che “Tale attività interpretativa può, quindi, anche consistere nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 1 agosto 2016, n. 1554, che richiama Consiglio di Stato, sez. III; 28 maggio 2014, n. 1487; id., sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889; id., sez. III, 22 agosto 2012, n. 4592); anche di recente, il Consiglio di Stato ha ribadito il principio secondo il quale “nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente.”(Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., sez. VI, 6 maggio 2016, n. 1827).” (cfr. T.A.R. Veneto, III, sentenza n. 429 del 8.5.2020).

Pertanto, in materia di appalti pubblici, vige il generale principio della immodificabilità dell’offerta, posto a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della Stazione Appaltante, nonché a tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale (cfr. Cons. Stato, sez. V., 11 gennaio 2018, n. 113).

Ciò che si richiede al fine di poter identificare un errore materiale all’interno dell’offerta di gara e, quindi, procedere legittimamente alla sua rettifica è che l’espressione erronea sia univocamente riconoscibile come tale, ovvero come frutto di un “errore ostativo” intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà, sicchè “la valutazione che la Stazione appaltante è chiamata a svolgere […] proprio perché si connota di oggettività e di immediatezza non può, in linea di principio, derivare da sforzi ricostruttivi e interpretativi, ma deve arrestarsi al riscontro di un’inesatta formulazione “materiale” dell’atto»” (così, Consiglio di Stato, Sez. III, 9.12.2020, n. 7758).

Avv. Marcello Russo – Avv. p.a. Giuseppe Liquori

Uno dei temi più dibattuti della contrattualistica pubblica riguarda la possibilità per un RTI di sostituire, in corso della fase selettiva e/o esecutiva, i componenti della compagine raggruppata affetti da una causa di esclusione.

Sul tema ha fatto definitivamente chiarezza l’Adunanza Plenaria n. 10 del 27.5.2021.

Giova, per comprendere l’indirizzo del Supremo Consesso, dare conto anche della questione di merito sottoposta al vaglio del G.A.

Nel caso di specie, a seguito del fallimento (oggi più propriamente qualificato “liquidazione giudiziaria”, N.d.R.) della impresa mandataria (art. 80, comma 5, lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016) ed alla conseguenziale perdita dell’attestazione SOA, la S.A. si era risolta per l’esclusione dell’intero RTI concorrente.

Le mandanti avevano prontamente impugnato il provvedimento di esclusione dolendosi della possibilità, negata dalla S.A., di sostituire la capogruppo con un’altra impresa.

Investito della questione, il T.A.R. Sicilia sede di Palermo respingeva il ricorso motivando che solo con riferimento alla posizione dell’impresa mandante sarebbe espressamente prevista una modificazione “additiva”, con soggetti non facenti parte del raggruppamento originario, mentre, ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria, la modificazione soggettiva potrebbe intervenire solo in termini restrittivi ovvero mediante l’espunzione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già presenti nel raggruppamento.

Infatti, mentre l’art. 48 comma 18 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede l’ipotesi dell’operatore economico “subentrante” e, cioè, di una figura dichiaratamente nuova rispetto alla compagine originaria, che si sostituisca in termini additivi al mandante colpito dalla fattispecie patologica, restando immutata la mandataria, il precedente comma 17 del medesimo art. 48 del C.C.P. restringe la possibilità di sostituzione esclusivamente con un’impresa già facente parte del raggruppamento che diventerebbe la nuova capogruppo (cfr. Adunanza Plenaria n. 8 del 4.5.2012).

I Giudici palermitani (cfr. sentenza n. 1870 del 21.9.2020) hanno sottolineato, in aggiunta, che il fallimento della mandataria fosse avvenuto ben sei mesi prima la data dell’esclusione, e che tale sostituzione non fosse mai stata attuata dal RTI ricorrente concretizzando anche la violazione degli oneri di correttezza scolpiti dall’art. 80 comma 5 lett. c-bis) D.Lgs. n. 50/2016.

In grado di appello, il C.G.A.R.S., entrando nell’esame del merito della questione, con la sentenza n. 37 del 21.1.2021, accoglieva il primo motivo rinviando le restanti all’Adunanza Plenaria, specificando che “il riferimento contenuto nell’atto di esclusione impugnato nel presente giudizio alla perdita della qualificazione non integri autonoma motivazione, trattandosi di mera conseguenza del fallimento della mandataria. (…) il provvedimento di esclusione del 2 luglio 2020 non collega la decadenza della qualificazione a ragione diversa dalla perdita del requisito previsto dall’art. 80, comma 5, lett. b) del d. lgs. n. 50 del 2016 da parte della mandataria (con conseguente perdita della qualificazione da parte dell’intera a.t.i.), ne deriva che l’atto non conterebbe, secondo il Consiglio di Giustizia, due autonomi motivi di esclusione (fallimento e perdita della qualificazione) e la circostanza che nel preambolo siano enunciati (prima) l’intervenuto fallimento della mandataria “e” (poi) la decadenza dell’attestazione SOA declina un fatto storico seguito dalla conseguenza dello stesso in termini di qualificazione. Poiché, dunque, la decadenza è intervenuta in conseguenza del fallimento, come è reso palese dal richiamo al citato art. 80, comma 5, più volte citato, la stessa non costituisce autonoma causa di esclusione sganciata dalla procedura concorsuale che vi ha dato origine, né il provvedimento potrebbe essere diversamente interpretato, ostandovi evidenti ragioni di ordine testuale e logico”.

La tesi dei Giudici di secondo grado fondava sull’esigenza di dare riscontro ai seguenti quesiti:

  1. quando ed in che fase sia possibile la sostituzione della mandataria colpita da uno degli eventi previsti dall’art. 48 commi 17 e 19-ter del D.Lgs. n. 50/2016, in considerazione della novella dell’art. 32 comma 1 lett. h) del D.Lgs. n. 56/2017 (“fase di gara”)?
  2. che peso avrebbe la conoscenza-conoscibilità in capo alle mandanti dell’evento escludente?

Quanto al primo aspetto, con riferimento al sistema previgente e alle modifiche normative, il Giudice d’Appello non trovava motivi ostativi a consentire la sostituzione nella c.d. “fase di gara”, pertanto la S.A., appresa la situazione a carico della mandataria, avrebbe dovuto, in termini di economicità procedimentale, interpellare le mandanti consentendo loro, entro un termine, la facoltà di esercitare la sostituzione.

Sul secondo, il Collegio proseguiva chiarendo che “qualora anteriormente alla conclusione della gara le mandanti vengano a conoscenza della causa di esclusione, possano spontaneamente proporre l’estromissione della capogruppo e la sostituzione della stessa, in ragione di esigenze di speditezza della procedura”, specificando che “poiché si tratta sovente di vicende delle quali le imprese riunite possono non avere alcuna conoscenza, deve ritenersi consentito loro di esercitare la facoltà di sostituzione fino al momento in cui acquisiscano la notizia della vicenda che interessa la mandataria dalla stazione appaltante (che abbia notificato interpello ovvero esclusione dalla gara), e ciò in coerenza con l’intenzione del legislatore che – nel bilanciamento dei contrapposti interessi – ha inteso contemperare l’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze delle stazioni appaltanti a contrattare con soggetti in possesso dei necessari requisiti”.

Il comma 19-ter dell’art. 48 del Codice (comma aggiunto dall’art. 32 comma 1 lett. h) del D.Lgs. n. 56/2017) estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 anche “in corso di gara”.

In sintesi, secondo tale interpretazione, la sostituzione della mandataria colpita dagli eventi predicati dai commi 17,18 e 19 dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 può avvenire nel corso della gara (con soggetti estranei al raggruppamento) ad esclusione della sola ipotesi in cui ab origine (recte, “al momento della presentazione delle offerte”) la mandataria non possedeva i requisiti di partecipazione, poichè in questo caso ammettendo la sostituzione si concretizzerebbe un vantaggio ingiustificato idoneo ad alterare il piano di parità con gli altri concorrenti.

Il tema, già di per sé controverso, ha suscitato l’interesse anche del Giudice comunitario. Sebbene il considerando 110 della direttiva appalti 2014/24/UE ammetta l’ipotesi della sostituzione di un operatore economico raggruppato esclusivamente nella fase esecutiva, si la Corte di Giustizia UE, Sez. X, sentenza 28 marzo 2019, in C- 101/18 ha avuto occasione di affermare che “gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare le cause di esclusione previste dalla direttiva appalti o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. Nella legislazione interna, sarebbe stata, quindi, espressamente prevista la deroga, in sede di gara, ed al ricorrere di particolari situazioni, alla regola generale dell’immutabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, mediante il richiamato comma 19-ter dell’art. 48, applicabile, tra gli altri, al caso del fallimento, contemplato dal comma 17”.

Sulla base di queste premesse, il CGARS ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria che, con la citata sentenza n. 10 del 27.5.2021, è pervenuta a conclusioni diametralmente opposte.

Secondo il Massimo Consesso, il punto focale della questione si annida nell’interpretazione dell’art. 48 comma 9 del C.C.P. che espressamente sancisce il principio di immodificabilità dei raggruppamenti “salve le eccezioni previste al comma 17, per la mandataria, e al comma 18, per una delle mandanti, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, pena l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità del conseguente contratto stipulato con il soggetto illegittimamente modificato” con la lettura del successivo comma 19-ter dove previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara, mitigate con i principi di trasparenza e concorrenza, cardini del C.C.P.

L’Adunanza Plenaria esprime un indirizzo contrario alla modifica soggettiva con soggetti estranei al raggruppamento indicando che nella sola fase dell’esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall’art. 32 comma 1 lett. h) del D.Lgs. n. 56/2017, ha ritenuto che il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 in capo ad uno dei componenti – non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara (ex multis Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2020, n. 5255 nonché l’ANAC nella delibera n. 555 del 12 giugno 2011 su istanza di parere precontenzioso ai sensi dell’art. 211 comma 1 del D.Lgs. n. 50 del 2016) – possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo “interna” al raggruppamento perché, diversamente, la fase dell’esecuzione presterebbe il fianco ex post all’aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza, che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l’inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione.

Più chiaramente, una modifica sostituiva c.d. per addizione costituisce una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l’art. 106 comma 1 lett. d) n. 2 del D.Lgs. n. 50/2016, ancora meno sarebbe consentito nella fase pubblicistica, deputata alla scelta del miglior offerente, sia quella in cui attraverso la modifica soggettiva e l’addizione di un soggetto esterno alla gara si eluda il principio della concorrenza e si ammetta in corso di gara un soggetto diverso da quello che ha presentato l’offerta.

Infatti, anche se il carattere lessicale del codice parrebbe indicare la possibilità di una sostituzione addizionale, l’art. 5 comma 4 D.L. n. 76/2020, convertito nella L. n. 120/2020, invece, sembrerebbe assumere una visione più restrittiva consentendo la modificazione solo (se realizzato) «con altra impresa del raggruppamento designato».

Peraltro, (cfr. sentenza n. 10 del 27.5.2021, pag. 28, della Adunanza Plenaria) il Collegio ben chiarisce la distinzione di quest’istituto con quello della sostituzione dell’impresa ausiliaria oggetto di contratto di avvalimento inquanto “trattandosi di istituti intesi a favorire il principio della massima partecipazione alla gara, a condizioni paritarie e trasparenti tra tutti i concorrenti, non già a derogare alla parità di trattamento tra questi, ben dovendo, anzi, la stazione appaltante imporre all’operatore economico di sostituire i soggetti ausiliari che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione, come questa Adunanza plenaria ha da ultimo ricordato nella sentenza n. 5 del 18 marzo 2021”.

In conclusione, sia in fase di gara che in fase esecutiva, vigono le stesse regole:

1) la sostituzione cd. “esterna” non è consentita né per la figura della mandataria né per quella della/e mandante/i;

2) di contro, sempre che i requisiti sussistano in fase di offerta, deve ritenersi possibile la modifica del R.T.I. “per sottrazione” (delle mandanti ovvero della stessa mandataria) a condizione che i sostituti siano reperiti all’interno della compagine associativa e siano, per l’effetto, qualificati secondo le regole di gara, dovendosi tuttavia precisare che la sopraggiunta carenza di requisiti ex art. 80 del C.C.P. consente la sostituzione “cd. interna” solo in fase esecutiva laddove, in fase cd. selettiva, la modificazione può essere realizzata solo nei casi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

Beninteso, l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della S.A., laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

Si badi bene: la Plenaria ha ritenuto necessario precisare che tale lettura, già di per sé restrittiva, debba essere ancor più circoscritta per eventi connessi alla disciplina antimafia. Ciò in quanto l’art. 95, comma 1 del D.Lgs. n. 159/2011 consente la sostituzione interna della sola impresa mandante colpita da provvedimento interdittivo antimafia ed estromessa anteriormente alla stipulazione del contratto e non della mandataria, proprio in virtù del suo essenziale ruolo nell’esecuzione della commessa, con la conseguente esclusione, in questa ultima ipotesi, dell’intero raggruppamento della gara senza possibilità di estromissione/sostituzione interna.

Avv. Marcello Russo – Avv. p.a. Giuseppe Liquori