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In un recente articolo ci siamo interrogati sulla legittimità delle clausole inserite nei disciplinari di gara che obbligano gli operatori economici a sottoscrivere un patto unilaterale d’obbligo in base al quale, all’atto dell’affidamento, l’aggiudicatario è tenuto a corrispondere le spese di gestione rivendicate dalla Centrale.

Gli indirizzi giurisprudenziali e le numerose pronunce dell’ANAC sono ormai pacifici nel sostenere la loro illegittimità.

L’ANAC, nel parere n. 179 del 26.2.2020 aveva già chiarito l’illegittimità della clausola del bando di gara che poneva a carico dell’aggiudicatario, attraverso la sottoscrizione di un atto unilaterale d’obbligo, il pagamento a favore di ASMEL di un corrispettivo per i servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell’art. 41 del D.Lgs. n. 50/2016, nella misura dell’1%, ponendo, oltretutto, quest’ultima come elemento essenziale dell’offerta, ravvisando un contrasto tra la suddetta previsione e l’art. 23 della Costituzione, dato che il meccanismo di remunerazione addossato all’aggiudicatario “non è supportato da alcuna puntuale base normativa”, ed art. 41 comma 2-bis del C.C.P. che vieta espressamente di addebitare ai concorrenti eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche, atteso che tale divieto “pare avere carattere assoluto, non ammettendo alcuno spazio per altre forme di remunerazione a carico dell’aggiudicatario”.

In base al parere dell’Autorità, così ragionando verrebbe a configurarsi una clausola dalla portata escludente in contrasto con il principio di tassatività previsto dall’art. 83 comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 che così sancisce “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Di pari segno risultano, altresì, gli ultimi indirizzi dettati sia dal Supremo Consesso nella recentissima sentenza del 6.5.2021 in cui specifica che “è illegittima la clausola di un bando di gara secondo cui è posto l’obbligo, in capo al futuro aggiudicatario, di pagare alla Centrale di Committenza, prima della stipula del contratto di appalto, il corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell’art. 41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, e, in particolare, una somma pari all’1% oltre iva dell’importo complessivo posto a base di gara. Infatti, la clausola che prevede che sia l’aggiudicatario a remunerare la centrale di committenza, per i servizi e le attività di gara, in misura percentuale rispetto all’importo a base di gara, ha l’effetto di traslare illegittimamente il peso economico del servizio dall’amministrazione al privato; essa, pertanto, costituisce, nei fatti, una prestazione imposta per contrattare con l’amministrazione, senza che la stessa trovi copertura in espressa norma di legge (Consiglio di Stato, sez. V, 06.05.2021 n.3538)” che dall’ANAC, in seno al Comunicato del Presidente del 9.6.2021, ha espressamente sancito che “l’Autorità ha riscontrato che tra le stazioni appaltanti – che si avvalgono dell’ausilio di prestatori di servizi di committenza ausiliari – è invalsa la prassi di introdurre nella documentazione di gara clausole che impongono ai concorrenti di assumere l’obbligo di pagare, in caso di aggiudicazione, direttamente al prestatore del servizio, il corrispettivo per il supporto che quest’ultimo ha assicurato alla stazione appaltante. L’assunzione dell’obbligo in questione è spesso imposta quale condizione di partecipazione alla gara e, al contempo, la stipula del contratto di appalto è addirittura subordinata all’effettivo pagamento da parte dell’aggiudicatario del relativo compenso, talvolta d’ammontare non trascurabile. Al riguardo, è necessario evidenziare che tali clausole sono state ritenute illegittime, in diverse occasioni, sia dalla giurisprudenza amministrativa (si veda, a titolo esemplificativo, Cons. St., V, n. 3538 del 6.5.2021; Cons. St., V, n. 6787 del 3.11.2020), che dall’Autorità (da ultimo, con la Delibera ANAC 129/2021 e la Delibera ANAC 202/2021). Le motivazioni, poste a base delle decisioni richiamate, sono legate alla constatazione che le predette clausole, inducendo gli operatori economici a non partecipare alle gare, hanno effetti restrittivi sulla concorrenza, in palese violazione dell’art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016 che, al contrario, proprio in un’ottica pro-concorrenziale, sancisce il principio di massima partecipazione. Inoltre, è stato osservato che in tal modo si riversa a carico del privato il corrispettivo per una prestazione (quella dei servizi di committenza ausiliari), di cui si avvale la stazione appaltate, con l’imposizione di una prestazione, in assenza di un’espressa previsione di legge, come richiesto dall’art. 23 della Costituzione. La prestazione imposta all’aggiudicatario, infine, non trova fondamento neppure nell’art.16-bis del R.D. n. 2440/1923, che riguarda solo le spese connesse alla stipulazione del contratto. Pertanto, al fine di evitare l’introduzione di oneri illegittimi a carico dei concorrenti e prevenire possibili contenziosi, si invitano le stazioni appaltanti, che scelgono di espletare le procedure di aggiudicazione con il coinvolgimento di prestatori di servizi di committenza ausiliari, a non prevedere nella documentazione di gara le clausole in oggetto”.

Avv. Marcello Russo – Prat. Avv. Giuseppe Liquori