Archive for Maggio, 2021

Capita spesso che, in una procedura selettiva, il concorrente intenda usufruire del soccorso istruttorio disciplinato dall’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 per sopperire alla mancata sottoscrizione del protocollo di legalità ovvero del patto d’integrità previsto dalla lex specialis a pena di esclusione.

Giova premettere che l’art. 1 comma 17 della Legge Anticorruzione n. 190/2012 prevede espressamente che “le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”. 

La disposizione autorizza le S.A. a richiedere, negli atti di gara, la dichiarazione attestante l’accettazione degli obblighi contenuti nei protocolli di legalità e nei patti di integrità.

L’ANAC si è più volte espressa in merito sottolineando che solo la “violazione” degli obblighi assunti con la sottoscrizione del protocollo di legalità e/o del patto d’integrità legittima l’esclusione.

La Delibera dell’Autorità n. 1120 del 30.12.2020 chiarisce che “l’esclusione dalla gara per violazione degli obblighi assunti con la sottoscrizione del patto di integrità è compatibile con il principio di tassatività delle clausole di esclusione previsto dall’articolo 83, comma 6, del codice dei contratti pubblici, essendo prevista da diposizioni di legge vigenti. Le previsioni del patto di integrità non devono eccedere la finalità di scongiurare illecite interferenze nelle procedure di gara, in coerenza con il principio comunitario di proporzionalità. L’esclusione è in ogni caso disposta previa valutazione della sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto dalla sanzione espulsiva e in ottemperanza ai principi che regolano il procedimento amministrativo“.

Tuttavia, in caso di “mancata sottoscrizione” non può che essere condivisa la possibilità di usufruire del soccorso previsto all’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 che così sancisce ” le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa“.

Il G.A., analizzando la questione, ha orientato la propria pronuncia sul presupposto che il protocollo di legalità e il patto d’integrità non possono essere considerati elementi “essenziali” dell’offerta, autorizzando il soccorso istruttorio per far fronte ad una simile carenza documentale (cfr. TAR Abruzzo, sez. I, 12.7.2018 n. 294).  

Di pari senso l’orientamento dell’ANAC che, già nel parere n. 1374/2016, ha chiarito che “la carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono considerarsi regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016“.

Pur nella consapevolezza di spazi interpretativi di segno contrario, in linea con gli orientamenti richiamati e a fronte della carattere sempre più “sostanziale” del “momento partecipativo” nei termini prefigurati dalla normativa di settore, può dunque ritenersi che sia illegittima l’esclusione da una gara di appalto per la mancata sottoscrizione del protocollo di legalità/patto d’integrità.

Avv. Marcello Russo – Avv. p. Giuseppe Liquori

 

Mi si chiede di valutare le conseguenze di una “modifica soggettiva” a carico di un operatore economico che sia stato invitato ad una procedura negoziata da una S.A.

In linea generale, il principio di ammissibilità delle modifiche soggettive dei concorrenti era previsto dall’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006 secondo cui “qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.

Sebbene la disposizione non sia stata espressamente riprodotta nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici (difatti, l’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016 contempla unicamente le modifiche soggettive del “contraente”, inteso dunque già in fase esecutiva, n.d.r.), può ritenersi che il principio dell’ammissibilità delle modifiche soggettive dei concorrenti nel corso della fase selettiva sia tuttora applicabile.

In tal senso, la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno medio tempore partecipato (ovvero per le quali abbiano beneficiato di invito).

Sul punto, dunque, deve ritenersi insuperato il principio stabilito dal Consiglio di Stato (e annotato, a suo tempo, su questo portale) secondo cui  l’ammissione dell’impresa cessionaria ad una procedura negoziata è legittima  “in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato” (Consiglio di Stato, sez. V, 28.6.2018 n. 3989).

In conclusione, va reputata legittima la partecipazione dell’operatore economico “avente causa” alla procedura negoziata benchè non “formalmente” destinatario dell’invito.

Avv. Marcello Russo