Quando e come la S.A. può scegliere di affidare al “minor prezzo”?

E’ ricorrente l’esigenza di chiarimenti in merito al principio cui la S.A. deve confermarsi per la scelta del criterio di aggiudicazione, specie con riferimento agli appalti di forniture e di servizi.

In un recentissimo arresto il Consiglio di Stato si è espresso proprio in merito alla legittimità della lex specialis controvertendosi, nel caso specifico, sulla preferenza per il criterio del minor prezzo nel caso di processi d’acquisizione cd. standardizzati.

Con la sentenza 19.11.2020 n. 7182, la sezione V del Supremo Consesso ha ritenendo necessario partire dal dato letterale dell’art. 95 comma 4 lettera b) del D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”.

Il tema, peraltro, è stato oggetto di precisa disamina anche nelle Linee Guida dell’ANAC n. 2 del 2016 (cfr. aggiornamento al D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con Delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018) ove è stato chiarito che “per servizi e forniture “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” devono intendersi quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali”.

Nelle medesime Linee l’Autorità di regolazione ha rappresentato come la norma citata consente alle Stazioni appaltanti (e agli operatori economici) di evitare gli oneri, in termini di tempi e costi, di un confronto concorrenziale basato sul miglior rapporto qualità e prezzo, quando i benefici derivanti da tale confronto sono nulli o ridotti (in relazione all’importo del contratto), evidenziando come ciò si verifichi quando le condizioni di offerta sono tali da imporre, di fatto, l’acquisto di beni o servizi con condizioni note alla stazione appaltante già in fase di predisposizione del bando o quando, per gli affidamenti di importo limitato, i vantaggi attesi, in termini di qualità, sono ridotti, in quanto la stazione appaltante predispone il progetto esecutivo per i lavori (e non necessita di un rilancio competitivo su aspetti e caratteristiche che vengono compiutamente definiti ex ante nel progetto posto a base di gara).

Confermando i predetti indirizzi, nella Decisione del 18.11.2020 il Consiglio di Stato ha rimarcato che “per la giurisprudenza, il legittimo ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, si giustifica in relazione all’affidamento di forniture o di servizi che siano, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate (Cons. Stato, sez. V, 20.1.2020, n. 444; sez. III, 13.3.2018, n. 1609; 2.5.2017, n. 2014).”

L’unico ineludibile onere che, tuttavia, deve caratterizzare l’approccio del Committente è quello cd. motivazionale, dal momento che, trattandosi di una deroga al principio generale dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere all’aggiudicazione utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta, dimostrando che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato.

Avv. Marcello Russo – Prat. Avv. Giuseppe Liquori

 
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