Come si quantifica il danno da mancata aggiudicazione?

In materia di danno discendente dalla mancata aggiudicazione di una commessa pubblica, il Codice del processo amministrativo stabilisce un criterio preferenziale che da titolo, prima di ogni altro elemento risarcitorio, alla dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato dall’affidatario e, in subordine, al subentro nei rapporti negoziali con la S.A.

L’art. 124 del D.Lgs. 104/2010, tuttavia, stabilisce che “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”.

In materia di commesse pubbliche, la gestione della domanda di risarcimento monetario non sfugge alle regole canoniche di derivazione processual-civilistica, in nome delle quali al danneggiato spetta sia il danno emergente che il lucro cessante.

Sul punto, in scia all’indirizzo fissato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. Decisione n. 2/2017), il Giudice Amministrativo ha recentemente scolpito importanti principi.

Nello specifico, con la sentenza n. 934 del 16.10.2020 (riferita ad una concessione ma valida analogicamente in materia di appalti), il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, ha evidenziato che “il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa, e che in difetto di tale dimostrazione può presumersi che l’impresa abbia riutilizzato o potuto riutilizzare mezzi e manodopera per altri lavori“.

In altri termini, allorquando il ricorrente non sia in grado di dimostrare di aver tenuto fermi mezzi e a attrezzature per via dell’appalto illegittimamente affidato a terzi, l’unico modello di ristoro possibile finisce per coincidere con l’art. 1226 cod. civ. che consente di accedere ad una liquidazione cd. residuale (la formula codicistica testualmente è “Se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare (…)”).

Sennonchè, nel caso sottoposto alla sua attenzione, in assenza di prove certe (l’onere della prova, si ripete, ricade esclusivamente in capo al danneggiato, N.d.r.), il C.G.A.R.S. ha determinato in via forfettaria il danno (accedendo ad una misura percentuale dell’utile quantificato nel Piano economico-finanziario della commessa), giungendo altresì a rigettare finanche l’automatismo richiesto per il cd. danno curriculare.

Anche per quest’ultimo aspetto risarcitorio, infatti, il Giudice amministrativo ha ritenuto imprescindibile che fosse “specificamente dedotto e provato, dovendo il creditore offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito per il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale“.

In assenza di tali elementi, non sarebbe possibile dunque quantificare il maggior danno patito dal concorrente.

Avv. Marcello Russo

 

 
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