C.d.S. 6534 del 26.10.2020: nessun obbligo dichiarativo per risoluzioni datate.

In scia alla importante Decisione n. 16/2020 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato giova segnalare la recente sentenza n. 6534/2020 del Giudice di Appello che ha stabilito un risolutivo indirizzo interpretativo in materia di oneri dichiarativi.

La questione controversa atteneva all’omessa dichiarazione da parte di un concorrente di una risoluzione contrattuale patita più di tre anni prima della indizione della procedura di gara.

Sul punto l’art. 80, comma 10-bis, del D.Lgs. n. 50/2016 stabilisce che “nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso“.

Tralasciando il caso della contestazione in giudizio – rispetto alla quale si ravvisa l’esigenza di un ulteriore approfondimento, discendente dalla evidente irragionevolezza di un così gravoso onere a carico del concorrente, che consiste in un vero e proprio deterrente per la tutela in giudizio delle prerogative di chi abbia patito una risoluzione illegittima – la norma (introdotta dal cd. Decreto sbloccacantieri n. 32 del 2019) codifica un limite temporale che, nella interpretazione offerta dal Consiglio di Stato (cfr. sez. IV 5.8.2020 n. 4937), determina l’esercizio (beninteso, facoltativo) del potere di esclusione per via di una risoluzione contrattuale pregressa per un massimo di tre anni.

Da tali presupposti di natura sostanziale (rimarcati anche nelle sentenze n.ri 576/2018, 2895/2019 e 8480/2019), con la Decisione n. 6534 del 26.10.2020 i Giudici di Palazzo Spada hanno ritratto una regola simmetrica valida per gli oneri dichiarativi, stabilendo che non potendo assumere rilievo a fini escludenti, la risoluzione contrattuale anteriore al triennio non possa neanche formare oggetto di obbligo dichiarativo assistito da sanzione (potenzialmente) espulsiva, dal momento che le informazioni omesse assumono rilievo solo se connesse al corretto svolgimento della procedura di selezione.

Pertanto, in conformità ai più recenti indirizzi (cfr. Cons. Stato 1774/2020, 1605/2020 e 4044/2020) deve ritenersi che la mancata dichiarazione di una risoluzione anteriore al triennio giammai possa giustificare l’esclusione di un concorrente.

Avv. Marcello Russo

 

 
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