La S.A. può chiedere un prodotto specifico indicando perfino il marchio di fabbrica?

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Spesso capita che negli atti di progetto la S.A. lasci impresso, in maniera precisa, il nome del costruttore del prodotto richiesto, inducendo gli operatori economici nel dubbio di poter o meno progettare l’investimento e/o, in fase esecutiva, procedere alla fornitura secondo standard analoghi.

Il tema è connesso alle cd. specifiche tecniche di commessa, su cui pure ci si è soffermati in passato.

L’art. 68 comma 1,  del Codice dei contratti pubblici stabilisce che “le specifiche tecniche indicate al punto 1 dell’allegato XIII sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture. Tali caratteristiche possono inoltre riferirsi allo specifico processo o metodo di produzione o prestazione dei lavori, delle forniture o dei servizi richiesti, o a uno specifico processo per un’altra fase del loro ciclo di vita anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale, purché siano collegati all’oggetto dell’appalto e proporzionati al suo valore e ai suoi obiettivi“.

Il comma 5 definisce le modalità di codificazione delle specifiche tecniche, chiarendo come esse siano formulate secondo le seguenti modalità:

a) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, comprese le caratteristiche ambientali, a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l’oggetto dell’appalto e alle amministrazioni aggiudicatrici di aggiudicare l’appalto;

b) mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o in mancanza, alle norme, omologazioni tecniche o specifiche tecniche, nazionali, in materia di progettazione, calcolo e realizzazione delle opere e uso delle forniture. Ciascun riferimento contiene l’espressione «o equivalente»;

c) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui alla lettera a), con riferimento alle specifiche citate nella lettera b) quale mezzo per presumere la conformità con tali prestazioni o requisiti funzionali;

d) mediante riferimento alle specifiche tecniche di cui alla lettera b) per talune caratteristiche e alle prestazioni o ai requisiti funzionali di cui alla lettera a) per le altre caratteristiche.

Proprio di recente (cfr. sentenza 17.8.2020 n. 5063) il Consiglio di Stato è tornato sul punto chiarendo che le specifiche tecniche vanno coordinate sempre con il principio di equivalenzadovendosi consentire ai concorrenti di promuovere la fornitura di prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, in nome del principio del cd. favor partecipationis.

La lettura risponde fedelmente alla ratio legis.

L’art. 68, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016, infatti, statuisce testualmente che “salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando il comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall’espressione «o equivalente»“.

Dunque, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18.9.2019, n. 6212), “la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non deve comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche, posto che il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto” (Cons. Stato, Sez. III, n. 7450/2019; id. 2093/2020).

Avv. Marcello Russo

 

 
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