E’ legittima la cd. clausola di territorialità?

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Spesso, soprattutto nell’ambito degli appalti di servizio, le Stazioni Appaltanti inseriscono clausole con cui viene imposta agli operatori economici la disponibilità di una sede operativa prossima ai luoghi di esecuzione dell’appalto.

Si configurano, in questi casi, le cd. clausole di territorialità, la cui legittimità dipende dalla funzione cui esse sono asservite.

Si valuti, in premessa, che per principio generale (ex multis, C.d.S., Adunanza Plenaria n. 4/2018) sono illegittime le clausole del Bando di gara che impongano “ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale, e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale”.

In scia ad un ricorrente indirizzo, dettato dall’ANAC (tra gli altri, cfr. Parere  n.  107 del 17 giugno 2015) e dal Giudice amministrativo (ex multis, C.d.S. n. 2238/2017), il Consiglio di Stato (cfr. Sez. V sentenza n.605/2019) è stato chiamato ad esprimersi proprio sulla legittimità di una c.d. clausola di territorialità che la Committenza aveva predisposto all’interno della lex specialis tra i requisiti tecnico-professionali richiedendo “il possesso, al momento della presentazione dell’offerta, di un’officina con sede operativa nel Comune”.

Ebbene, il G.A. ha concluso per la violazione dei principi del favor partecipationis e della par condicio poiché – di fatto – la clausola territoriale ove prevista come requisito di ammissione favorisce senza dubbio la partecipazione delle sole imprese locali, il tutto a svantaggio degli operatori “delocalizzati”, risultando altresì “fortemente limitativa della concorrenza lì dove di fatto non consente all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione“.

In altri termini, laddove si richiede a tutti i concorrenti, quale requisito di partecipazione, di procurarsi anticipatamente e già al momento della domanda un immobile ubicato nel Comune di riferimento, si impone a questi soggetti un onere economico ed organizzativo che si rivela ultroneo e sproporzionato: infatti gli stessi dovrebbero sopportare detto onere solo in vista della mera possibilità di aggiudicarsi la commessa (pur dovendosi dare atto di talune, minoritarie, pronunce secondo cui la legittimità andrebbe ancorata alla latitudine territoriale della clausola, apparendo congrua quando si riferisca ad un ambito geografico piuttosto vasto. Cfr. C.d.S. III 2293 del 6.4.2020).

Qualora detto requisito sia richiesto come requisito per la stipulazione del contratto l’onere è legittimo ed esigibile nei confronti dell’aggiudicatario definitivo, considerando che è in quel momento che si realizza “l’interesse dell’amministrazione a che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare la continuità del servizio”.

Avv. Marcello Russo

 

 
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