Avvalimento: soccorso istruttorio se c’è una sola sottoscrizione (C.d.S. V 21.5.2020 n. 3209).

lente ingrandimento

L’art. 89 del C.C.P. statuisce che, unitamente a tutte le dichiarazioni del caso, il carattere sostanziale dell’ausilio garantito alla società avvalente sia dimostrato dalla produzione del contratto tra il concorrente-ausiliato, da un parte, e l’ausiliaria, dall’altra parte.

Quali sono le conseguenze nel caso in cui il contratto si presenti incompleto?

E, più nello specifico, cosa succede nel caso in cui il concorrente esibisca un contratto di avvalimento sottoscritto digitalmente da una sola delle parti?

Può dirsi che il contratto sia comunque esistente e valido e, come tale, ne sia consentita la regolarizzazione secondo i meccanismi dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016?

O, di contro, deve ritenersi che, in quanto mancante di un requisito di tale genere, il contratto sia nullo e, pertanto, non passibile di soccorso istruttorio?

La materia è stata oggetto di pregressi orientamenti del Giudice amministrativo (cfr. Tar Piemonte, sez. II, n. 478/2019; conf. Tar Piemonte, sez. II, n. 858 del 7.11.2019) ispirati alla necessità di abiurare ogni rigido formalismo e dare prevalenza al principio del favor partecipationis.

L’indirizzo è stato rimarcato nella recentissima pronuncia del Cons. Stato n. 3209 del 21.5.2020 in cui la sez. V, nel confermare le conclusioni del Giudice di prime cure (cfr. T.A.R. Piemonte, II, n. 1111/2019), ha ritenuto, proprio con riferimento al caso di una sottoscrizione mancante, che:

  1. il contratto di avvalimento recante la sottoscrizione di una sola delle parti è di per sé “esistente” e significativo del possesso del requisito acquisito per effetto della sua provenienza a far data dal momento in cui lo stesso è stato trasmesso alla S.A.;
  2. la produzione di una copia del contratto di avvalimento costituisce una “irregolarità” cui è possibile rimediare mediante attivazione del soccorso istruttorio (in tal senso, cfr. anche Cons. Stato, V, 19 febbraio 2019, n. 1143);
  3. il soccorso va escluso solo con riguardo – e non è questo il caso – ai profili contenutistici del contratto di avvalimento (in tal senso, cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).

Tali conclusioni valgono a maggior ragione laddove, dall’esame del contesto complessivo degli atti esibiti (recte, dichiarazioni e/o DGUE di ausiliaria e ausilita) emergano elementi univoci del mero errore materiale.

Ne discende, per l’effetto, che allorquando il contratto di avvalimento esibito in gara sia sottoscritto (in formato digitale) da una sola delle parti, la S.A. possa (anzi, debba) esercitare il potere di soccorso appurando se la concorrente giustappunto sia in possesso e/o in grado di esibire il contratto sottoscritto da entrambe le parti.

Avv. Marcello Russo

 
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