Il diritto di accesso generalizzato (A.P. n. 10 del 2.4.2020).

lente ingrandimento

Fino a che punto i terzi concorrenti e, perfino, quegli operatori economici che non abbiano partecipato ad una procedura di gara godono del diritto di acquisire in copia la documentazione di gara? Ed entro quali limiti?

La materia è stata recentemente chiarita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la Decisione n. 10 del 2.4.2020 che si è espressa, tra l’altro, sul cd. diritto di accesso generalizzato ex art. 5 comma 3 del D.Lgs. n. 33/2013 in materia di gare.

In Giurisprudenza si erano infatti consolidati due orientamenti

Da un lato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 agosto 2019, n. 5503) si sottolineava come la legge propendesse per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, discendente dalla normazione speciale (nello stesso senso, T.a.r. per il Lazio, sez. II, 14 gennaio 2019, n. 425; T.a.r. per le Marche, sez. I, 19 ottobre 2018, n. 677; T.a.r. per l’Emilia Romagna, sez. st. Parma, sez. I, 18 luglio 2018, n. 197).

In senso contrario, tuttavia, diversi arresti dei Giudici Amministrativi (su tutti, Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2019, n. 3780) affermavano che “il richiamo all’art. 53, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, nella parte in cui esso rinvia alla disciplina degli art. 22 e seguenti della l. n. 241 del 1990, non può condurre alla generale esclusione dell’accesso civico della materia degli appalti pubblici”, precisando (cfr. T.a.r per la Lombardia, sez. IV, 11 gennaio 2019, n. 45) che “proprio il rinvio espresso alla legge n. 241/1990 esclude che si configuri una speciale disciplina, realmente derogatoria di quella di ordine generale, sicchè il diritto potrà essere in subiecta materia temporalmente vietato, negli stessi limiti in cui ciò avviene per i partecipanti alla gara, e dunque fino a che questa non sarà terminata, ma non escluso definitivamente, se non per quanto stabilito da altre disposizioni, e così, prima di tutte, dalla chiara previsione dell’art. 5 comma 2 del d.lgs. 33/2013”.

Con la Decisione n. 10 del 2.4.2020, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha concluso in questi termini:

  1. la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento“;
  2. è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale“;
  3. la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza“.

Avv. Marcello Russo

 
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