Subappalto e art. 80: l’indirizzo del Giudice comunitario.

Una toga abbandonata oggi nell'aula bunker del carcere di Rebibbia, vuota per lo sciopero dei magistrati. Stupore per le dichiarazioni del vice presidente del Csm Nicola Mancino sullo sciopero dei magistrati è stato espresso dal presidente dell'Anm Luca Palamara, che esprime anche  ''rammarico''  per il fatto che il numero due di Palazzo dei marescialli ''non sia a conoscenza che da parte dell'Anm c'è sempre stata e c'è tuttora la disponibilità al dialogo''.    ANSA / CLAUDIO PERI

Nella prassi non sono mancati casi in cui, per via di condizioni di rilievo ex art. 80 del D.Lgs. 50/2016 nei confronti di subappaltatori indicati nella terna, le SA hanno proceduto all’esclusione del concorrente.

A prescindere dalla momentanea sospensione dell’obbligo di indicazione della cd terna (il Decreto cd sblocca-cantieri ha inibito la pertinente disposizione di legge fino al 31.12.2020, Ndr), v’è da chiedersi se il combinato disposto degli artt. 80 e 105 del Codice dei contratti vada effettivamente applicato in questi termini.
D’altra parte, nelle pertinenti disposizioni di diritto comunitario (cfr. combinato disposto degli artt. 57, sulle esclusioni per difetto dei requisiti di moralità e 71, sull’istituto del subappalto)
 mancano indirizziescludenti a carico dei concorrenti allorquando emergano carenze dei requisiti nei confronti dei subappaltatori indicati.

Come segnalato anche su questo portale, la questione fu rimessa alla cognizione della CGUE dal T.A.R. LAZIO con Ordinanza n. 6010 del 29.5.2018.

Nello specifico, dopo aver ripercorso tutto il quadro normativo comunitario e nazionale e dopo aver accuratamente richiamato il cd. principio di proporzionalità, su cui fonda l’Ordinamento Gius-pubblicistico e la disciplina contrattualistica vigente (cfr. art. 30 comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016), i Giudici capitolini avevano correttamente invocato l’intervento della Corte di Giustizia al fine di dirimere le seguenti questioni:

I) se gli articoli 57 e 71, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE, ostino a una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede l’esclusione dell’operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore facente parte della terna indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all’offerente la sostituzione del subappaltatore designato;

II) in subordine, laddove la Corte di Giustizia ritenga che l’opzione dell’esclusione dell’offerente rientri tra quelle consentite allo Stato membro, se il principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 5 del Trattato UE, richiamato al “considerando” 101 della direttiva 2014/24/UE e indicato quale principio generale del diritto dell’Unione Europea dalla Corte di Giustizia, osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede che, in caso di accertamento in fase di gara di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore designato, venga disposta l’esclusione dell’operatore economico offerente in ogni caso, anche laddove vi siano altri subappaltatori non esclusi e in possesso dei requisiti per eseguire le prestazioni da subappaltare oppure l’operatore economico offerente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”.

Ebbene, accogliendo l’indirizzo del Giudice rimettente, la Corte di Giustizia Europea, con la recente sentenza 30.1.2020 C-395/18, ha risolutivamente stabilito che “L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione.

Alla luce dei presenti rilievi, tenuto conto della prevalenza del diritto comunitario rispetto al diritto nazionale, il tema va senz’altro risolto secondo le coordinate ermeneutiche offerte dalla C.G.U.E. secondo la quale, in definitiva, “una normativa siffatta non permette all’amministrazione aggiudicatrice di tenere conto, ai fini della valutazione della situazione, di una serie di fattori pertinenti, come i mezzi di cui l’operatore economico che ha presentato l’offerta disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo ai subappaltatori, o la presenza di un’indicazione, nella sua offerta, della propria capacità di eseguire l’appalto senza avvalersi necessariamente del subappaltatore in questione”, dovendosi concludere per l’anticomunitarietà del disposto normativo.

Avv. Marcello Russo

 
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