C.d.S. sez. V, Ord. coll. 17.3.2020 n. 1920: sui cd. divieti atipici di avvalimento.

Come noto, l’art. 89, comma 11, del Codice esclude l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali in cui il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori.

Uno dei temi cui si rivolge gran parte delle attenzioni degli Operatori economici riguarda la facoltà di ricorrere all’avvalimento da parte di operatori economici che intendano concorrere a gare per importi superiori a 150.000,00 euro pur essendo sprovviste di attestazione SOA.

La questione, a ben vedere, fu già trattata su queste pagine in sede di annotazione della sentenza n. 2335/2016 del TAR Campania, sez. I, che reputò di “non discostarsi dall’orientamento ormai consolidato nella giurisprudenza amministrativa sul punto e già condiviso dalla Sezione (TAR Napoli, sez. I, 23/03/2016, n.1497), secondo il quale va riconosciuta la possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento anche per l’attestazione SOA, ciò in quanto “nelle gare pubbliche avvalersi dell’attestazione SOA di una ditta ausiliaria significa avvalersi di tutto ciò che il rilascio di quella attestazione presuppone, atteso che il contratto di avvalimento non può consistere in un mero « prestito del requisito », astrattamente considerato, ma deve consistere in un sostanziale prestito di tutti i requisiti sulla base dei quali quell’attestazione SOA è stata rilasciata; in sostanza l’avvalimento dell’attestazione SOA di altro soggetto implica l’avvalimento del complesso inscindibile dei requisiti la cui accertata sussistenza ha consentito di ottenere la relativa attestazione” (cfr., da ultime, ex multis, Cons, Stato, sez. V, 30/11/ 2015, n.5396; Id., sez. V, 26/05/2015 n.2627)“.

Ebbene, è evidente che l’orientamento riferito in sentenza non sia stato altrettanto “consolidato” nella prassi se è vero, com’è vero, che nel prosieguo non sono mancate disposizioni di Stazioni Appaltanti tese, piuttosto, a negare il ricorso all’ausilio per quegli operatori sprovvisti della qualificazione SOA minima richiesta per commesse superiori alla soglia di 150.000,00 euro.

Come deve comportarsi in questo caso il concorrente?

In altri termini: deve ritenere la clausola “nulla” e, dunque, può partecipare o, piuttosto, deve reputarla “illegittima”? Ed in tale ultimo caso, trattandosi di clausola cd. escludente, va impugnata nei 30 giorni dalla pubblicazione del Bando o, invece, può essere contestata unitamente al presumibile (o, meglio, consequenziale) provvedimento di esclusione?

La risposta, che investe tutti i casi in cui, oltre le fattispecie tipizzate dall’art. 89, comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016 un’Amministrazione restringe l’ambito operativo dell’istituto sarà resa, a breve, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Con l’Ordinanza Collegiale n. 1920 del 17.3.2020, infatti, la sezione V del Consiglio di Stato ha rimesso al Supremo Organo di componimento il seguente quesito, invitando a chiare “se rientrino nel divieto di clausole di esclusione c.d. atipiche, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo inciso,  d.lgs. n. 50 del 2016, le prescrizioni dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite dall’art. 89, d.lgs. n. 50 del 2016, precluda, di fatto, la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale; in particolare, se possa reputarsi nulla la clausola con la quale, nel caso di appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti che posseggono una propria attestazione SOA”.

Stiamo a vedere. 

Avv. Marcello Russo

 

 
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