CDS sez. V 24.1.2020 n. 607: sul favor admissionis per clausole ambigue del Bando.

CONSIGLIO DI STATO

Capita sovente, nella normativa di gara, di leggere prescrizioni non univoche da cui possono discendere conseguenze rilevanti, specie quando si riferiscano ai requisiti di qualificazione.Merita senz’altro di essere annotata, in questo senso, una recensittima Decisione con la quale il Consiglio di Stato, nel riformare la sentenza del TAR appellata, ha scolpito un principio ermeneutico di garanzia, premiando in fin dei conti il principio del favor admissionis.

Nel caso di specie, il Bando di gara richiedeva il seguente requisito di capacità tecnico-professionale: “il concorrente deve aver eseguito nell’ultimo triennio (anni omissis) servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto, erogando un numero di (omissis) all’anno non inferiore a n. (omissis) senza revoche di contratto”.

Nel dirimere la controversia, il TAR Piemonte (cfr. sentenza n. 458/2019) aveva optato per una lettura rigorosa del requisito, sostenendo che i concorrenti avrebbero dovuto dimostrare il possesso sia del valore globale delle prestazioni analoghe (pari a quelle a base d’asta) sia del quantitativo annuale.

Con la sentenza n. 607 del 24.1.2020, di contro, la sezione V del Consiglio di Stato ha rinvenuto elementi interpretativi idonei a ribaltare l’esito del giudizio di primo grado, sottolineando che un’interpretazione conforme alla lettera della clausola conduce a intendere “le locuzioni in esame come indicazione di una necessaria media ponderata sul periodo di riferimento: solo in questo modo è infatti possibile dare un senso alla parola “triennio”, che indica un intervallo di durata (id est: un periodo unitario), ove poi la distinta locuzione “all’anno” (contenuta nella seconda proposizione, successiva alla virgola) indica correttamente il valore per indicare la media“.

Alla base del ragionamento, i Giudici di Palazzo Spada hanno argomentato che, se la legge di gara avesse inteso indicare solo gli anni, senza indicazioni di media, non avrebbe avuto ragione di fare espresso riferimento al triennio, con la conseguenza che la clausola avrebbe dovuto avere una ben diversa formulazione (sì da richiedere, ad esempio, l’erogazione del numero minimo di pasti “per ciascun anno” ovvero “per il omissis, omissis, omissis”), concludendo nel senso che la Stazione appaltante avesse voluto preoccuparsi del numero medio di pasti nel triennio.

A prescindere dal caso specifico, la Decisione in esame assume rilievo per le matrici su cui fonda.

La prima è normativa e milita per la più ampia partecipazione alle gare pubbliche siccome ribadita dall’art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016 secondo cui i requisiti e le capacità (economico-finanziarie e tecnico professionali) “sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

La seconda è giurisprudenziale e chiarisce che “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2232; id., V, 24 febbraio 2017, n. 869; Consiglio di Stato, V, 5 ottobre 2017, n. 4644)“.

Avv. Marcello Russo

 
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