Si possono apportare modifiche sostanziali all’offerta in sede di verifica di anomalia?

tar campania

Capita spesso che nella gestione della fase di scrutinio di anomalia il concorrente si trovi nella condizione di dover giustificare voci specifiche dell’offerta, anche per il ricorrere di attività e/o interventi inclusi nelle cd. migliorie della proposta tecnica. Fino a che punto può ritenersi legittimo modificare i prospetti espressi in sede di gara?

La questione è stata oggetto di una recente decisione del T.A.R. Campania.

Nella sentenza della sezione II n. 5267 del 6.11.2019 il Giudice amministrativo ha espresso principi di cui è utile dar conto, se non altro perchè siano chiari i limiti a carico dei concorrenti proposti per l’affidamento.

Valga una premessa: l’orientamento giurisprudenziale prevalente (ex multis, Cons. Stato, III, 9.10.2018, n.5798) ritiene che le implicazioni valutative sottese al giudizio di anomalia dell’offerta involgono la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione la cui delibazione non può che essere sviluppata alla stregua dei principi (cfr. Cons. Stato, V, 3.4.2018, n. 2051; 8.3.2018, nn.1493 e 1494; 5.3.2018, n.1350; III, 1.3.2018, n.1278; 13.9.2017, n. 4336), secondo cui:

– nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico- discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione e insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara;

– il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta;

– anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti rientra nella discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione.

Ebbene, nell’esercizio dello scrutinio il bando di gara costituisce un vincolo dal quale non ci si può sottrarre nel senso che, al pari dei concorrenti, anche l’Amministrazione è inderogabilmente tenuta ad applicare le disposizioni che essa stessa si è data per la procedura di affidamento (Cons. Stato, 13.9.2016, n. 3859; A.P., 25.4.2014, n. 9).

Sotto questo aspetto, nella sentenza del T.A.R. Campania, viene inequivocabilmente stabilito che “ragionare diversamente significherebbe non solo inficiare la certezza dell’operato della stessa Commissione, ma soprattutto violare la regola fondamentale dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione della P.A., poiché la Stazione Appaltante deve – in ossequio alla “par condicio competitorum” – assicurare un rigoroso rispetto delle disposizioni del bando di gara che essa stessa ha posto a fondamento del regolare svolgimento della procedura concorsuale“.

In base a tali premesse, restando fermo il principio per cui in un appalto l’offerta una volta presentata, non è suscettibile di modificazione – pena la violazione della par condicio tra i concorrenti – l’esigenza di permettere all’offerente di presentare chiarimenti deve essere contemperata con l’altrettanto importante principio secondo il quale l’offerta “non” può essere modificata in sede di gara, pena l’evidente violazione della par condicio dei concorrenti, i Giudici campani hanno chiarito che “il contraddittorio deve essere in qualche misura limitato, nel senso che al concorrente non può essere consentito di ribaltare o rimodulare la proposta con la quale partecipa alla gara (da ultimo, T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, II, 9.4.2019, n.333), essendo evidente che il sub-procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile; quando le modificazioni vanno a modificare il prezzo offerto, falsando del tutto la graduatoria e ponendosi in rotta di collisione con il principio della par condicio tra concorrenti, queste costituiscono “non” una giustificazione, ma un’inammissibile modificazione strutturale dell’offerta, dunque della futura proposta contrattuale, in una fase di termini largamente scaduti ed in una fase – la giustificazione delle anomalie – che deve verificare la serietà di un’offerta nei suoi termini di formulazione e la cui modificazione si pone quindi in contrasto irrimediabile tanto dello scopo principale della stessa verifica, quanto con i principi posti a governo dello svolgimento delle pubbliche gare”.

Tali sono dunque i limiti entro cui gli operatori economici proposti per l’aggiudicazione possono promuovere soluzioni chiarificatrici dei contenuti della proposta tecnica e della sua connessa sostenibilità finanziaria.

Avv. Marcello Russo

 
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