C.D.S. sez. III 9.11.2018 n. 6326: sulla corretta applicazione della cd. clausola sociale.

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L’art. 50 del D.Lgs. n. 50/2016 ha introdotto nell’Ordinamento il principio di salvaguardia delle prerogative dei lavoratori, edificando per esso una norma ad hoc, di chiara matrice europea (cfr. art. 70 della Direttiva UE n. 24/2014), rubricata “Clausole sociali nel Bando e negli Avvisi”.

Il Codice, dunque, stabilisce che per gli affidamenti, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’art. 51 del D.Lgs. n. 81/2015.

Nella pratica, le ricadute della disposizione in commento sono comunemente associate all’obbligo a carico dell’affidatario di garantire il cd. “passaggio di cantiere”, offrendo alla manovalanza il diritto di esercitare le proprie mansioni senza soluzioni di continuità.

Letta in questi termini, tuttavia, la prerogativa rischia di collidere frontalmente con taluni altrettanto invalicabili principi fondanti dell’Unione che, per comodità espositiva, possono essere riassunti nel concetto di “libera iniziativa economica”.

Il tema è stato recentemente trattato dal Consiglio di Stato.

Nella sentenza n. 6326/2018, il Supremo Consesso ha chiarito che la clausola sociale non obbliga all’utilizzo del lavoratore proprio nello specifico appalto in relazione alla quale la stessa opera, ma solo alla sua riassunzione, potendo essere riallocato per l’esecuzione di diverso contratto.

A corredo della propria decisione, il Giudice d’appello ha richiamato precedenti pronunce (es. 27 settembre 2018, n. 5551) secondo cui “la cd. clausola sociale va armonizzata ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto“.

Applicata in questi termini, meno invadenti rispetto alla posizione giuridico-patrimoniale dell’affidatario, la clausola finisce per non limitare la libertà di iniziativa economica, con la conseguenza che l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078).

In definitiva: con le clausole sociali le Stazioni Appaltanti devono semplicemente favorire la continuità occupazionale dei lavoratori, giammai potendo comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento (Cons. St., sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433; id., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255; id. 9 dicembre 2015, n. 5598; id. 5 aprile 2013, n. 1896; id., sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; id., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).

In conclusione, la clausola non comporta alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (Cons. St., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255).

Avv. Marcello Russo

 

 
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