Alla Plenaria del Consiglio di Stato la questione degli oneri di sicurezza.

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Giunge definitivamente all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato l’annosa questione degli oneri di sicurezza.

Con Ordinanza n. 6069 del 25.10.2018, infatti, la Sezione V – sul presupposto che le Decisioni 19-20 del 27.7.2016 si siano limitate al quadro normativo previgente e tenendo conto del rinnovato quadro normativo – ha ritenuto necessario l’intervento del Supremo Consesso per chiarire se “per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri; nonché se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.

L’approccio del rimettente, oltre che opportuno appare – in qualche modo – anche rivoluzionario.

Dal corpo dell’Ordinanza n. 6069/2018, infatti, emerge una sostanziale indifferenza sia per il tessuto normativo (l’art. 95 comma 10 del D.Lgs. 50/2016) sia per la previsione dell’obbligo di indicazione degli oneri nella lex specialis.

Quanto al primo aspetto, i Giudici d’Appello hanno rilevato che, a dispetto di quanto argomentato in precedenti arresti più formalistici, già nel precedente sistema normativo (cfr. art. 87 del D.Lgs. N. 163/2006), seppur in modo meno marcato, era previsto l’obbligo di specificare gli oneri in esame, senza che ció abbia negato di giungere alle riferite decisioni n.ri 19/20 del 2016.

Anche la previsione di siffatto onere in seno al bando o al disciplinare è stata “degradata” dal Consiglio di Stato dovendosi, piuttosto, valutare se – a prescindere dall’obbligo dichiarativo – esso assolva ad una funzione di carattere formale ovvero di carattere sostanziale (approccio valido anche per i costi di manodopera, enunciati espressamente nell’Ordinanza di rimessione).

Epperó, hanno sottolineato, “l’incondizionata qualificazione degli oneri di sicurezza in termini di elemento sostanziale dell’offerta si porrebbe in contrasto con quanto precisato dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 19 del 2016, la quale, come si è già ricordato, aveva espressamente specificato (cfr. par. 35 della motivazione) che: “gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece, (come avviene nel caso oggetto del presente giudizio), non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale”.

Dunque, è proprio dalla qualificazione offerta nelle più volte citate Decisioni n.ri 19-20 del 2016 (secondo cui la carenza non incide sul tenore sostanziale dell’offerta, emergendo quest’ultima dall’averne o meno “tenuto conto” in sede di formulazione) che oggi il Consiglio di Stato rinvia al suo Organo nomofilattico, prefigurandosi – con i migliori auspici degli operatori del settore – un indirizzo definitivo in base al quale, a prescindere dal tessuto normativo e in disparte quanto statuito dalla lex specialis, la carenza e/o parziale indicazione degli oneri di sicurezza sia sempre passibile di soccorso istruttorio.

avv. Marcello Russo

 
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