Adunanza Plenaria n. 13 del 30.8.2018: come va interpretato il cd. fattore di correzione.

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L’art. 97, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, come noto, stabilisce che “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata”.

La norma chiarisce ancora che “al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: a) (…); b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra; c) … ecc.“.

La lettera b), dunque, prevede una doppia operazione: la prima è quella “classica” (identica, per meglio intendersi, a quella prevista alla lettera a). La seconda consiste nella somma dei ribassi offerti dai concorrenti, all’esito della quale si potrà capire quale sia la “prima cifra” dopo la virgola, per poter lasciare inalterato (nel caso di 0 o cifra pari) o per decrementare in termini percentuali analoghi (nel caso di cifra dispari)”.

In sede di prima applicazione la norma ha goduto di interpretazioni difformi: ne abbiamo dato conto finanche su questo blog, commentando l’Ordinanza di rimessione della sezione V n. 3472 dell’8.6.2018.

Il dibattito giurisprudenziale è stato con solerzia risolto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che con la recentissima Decisione n. 13 del 30.8.2018 ha stabilito che”l’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle ali’) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti; conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’”.

Dunque, secondo il Supremo Consesso non emergono valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte, escludendosi che il Legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.

Ha prevalso, in definitiva, l’esigenza di “simmetria ermeneutica”, altrimenti determinandosi le condizioni per un’esegesi che avrebbe generato confusione tra gli operatori del settore (in specie delle Stazioni appaltanti).

Avv. Marcello Russo

 
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