C.d.S. sez. V 30.10.2017 n. 4969: esclusione automatica solo se prevista.

Può una Stazione Appaltante procedere al meccanismo della cd. esclusione automatica delle offerte anomale laddove Bando e Disciplinare non abbiano previsto espressamente tale facoltà?

Il caso è stato affrontato nella recentissima sentenza n. 4969/2017 dal Consiglio di Stato. Nello specifico, benché non ne avesse fatto espressamente menzione nella lex specialis, l’Amministrazione aveva reputato plausibile l’esercizio del “taglio” delle offerte presuntivamente anomale ai sensi di quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del D.Lgs. N. 50 del 2016.

Il provvedimento era stato impugnato dall’impresa che era stata penalizzata dal meccanismo automatico la quale, pertanto, sosteneva che al limite la S.A. avrebbe potuto attivare le verifiche di anomalia nei confronti propri e di tutti gli altri concorrenti le cui offerte si fossero attestate al di là delle soglie scolpite ex lege.

Orbene, tanto il Tar Liguria (sez. I n. 1240/2016) quanto il Consiglio di Stato hanno ritenuto fondati gli assunti attorei.

Nello specifico, dopo aver evidenziato che la Corte di Giustizia ha sanzionato più volte l’Italia in ordine al meccanismo di esclusione automatica delle cd. offerte anomale (in tal senso: CGCE, IV, 15 maggio 2008 in cause C-147/06 e C-148/06 – SECAP), il Giudice di Appello ha ritenuto “che, anche nel nuovo sistema delineato dall’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (al pari di quello delineato dall’articolo 122, comma 9 del decreto legislativo n. 163 del 2006), la facoltà di contemplare ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale – e a prescindere da qualunque verifica in concreto circa l’effettiva sostenibilità delle offerte stesse – rappresenti una facoltà eccettuale che deve pertanto risultare da inequivoche disposizioni della legge di gara”.

Subtali presupposti, ga poi concluso statuendo che “si tratta, del resto, di un corollario del più generale principio secondo cui va escluso che una condizione di partecipazione ad una gara pubblica possa determinare l’automatica esclusione del concorrente, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio, laddove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo mediante una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale o, comunque, all’esito di una non agevole operazione ermeneutica (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, III, 7 luglio 2017, n. 3364; id., III, 1° marzo 2017, n. 967; id., Ad. Plen. 27 luglio 2016, n. 20)”.

In definitiva: in difetto di previsione ad hoc la S.A. non può procedere all’esclusione automatica delle cd. offerte anomale.

avv. Marcello Russo

 
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