Quali conseguenze per l’impresa che dopo l’affidamento “rinuncia” all’appalto?

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Un operatore economico chiede di chiarire quali siano le conseguenze che ricadono in capo all’impresa nel caso in cui, a valle della procedura selettiva, la stessa sia risultata affidataria ed abbia poi deciso di sottrarsi agli impegni discendenti dall’offerta.

Va premesso che l’art. 11, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 (al pari dell’art. 32, comma 4, del Nuovo Codice dei contratti pubblici), stabiliva che “l’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine“.

La serietà dell’offerta viene cristallizzata dalla presentazione della cauzione provvisoria (codificata dall’art. 75 nell’Ordinamento previgente e dall’art. 93 nel D.Lgs. n. 50/2016).

Sovente si ritiene che, nel caso di “rinuncia all’aggiudicazione” (indipendentemente dalle ragioni che determinano l’operatore economico in questo senso), al più possa provvedersi all’escussione della cauzione.

In merito si  è espresso di recente il Consiglio di Stato che, nella sentenza 3755 del 31.8.2016, ha fornito un’interessante disamina storica degli istituti di riferimento.

Già nell’antica normativa sulla contabilità di Stato (R.D. 2440/1923) era previsto il sistema del versamento di una «cauzione provvisoria», per la partecipazione alla gara, qualificata come «garanzia» e non già una «caparra penitenziale» (la quale presuppone che le parti si siano riservate il diritto di recesso dal contratto). Dunque, era già chiaro che nel caso di mancata stipula del contratto per fatto dell’aggiudicatario, l’Amministrazione poteva incamerare la cauzione provvisoria, “salva la sua possibilità di ottenere il risarcimento del maggior danno effettivo” (per tutte, Cass., 5 aprile 1976, n. 1220; Cass., Sez. Un., 16 maggio 1977, n. 1962).

Il danno risarcibile, per meglio intendersi, coincideva con quello conseguente alle spese di indizione di una nuova gara e/o con quello conseguente ai maggiori esborsi di denaro, conseguenti alla aggiudicazione disposta in base allo ‘scorrimento’.

In attuazione del Trattato di Roma del 1957 e delle direttive comunitarie (e all’esigenza di evitare la perdita di liquidità delle imprese), dapprima la legge n. 348 del 1982 (poi trasfusa nella legge n. 109 del 94) aveva consentito ai partecipanti alle gare di non depositare somme a titolo di cauzione, ma di produrre «polizze fideiussorie».

Successivamente, per la partecipazione alle gare l’art. 75 del codice n. 163 del 2006 e l’art. 93 del codice n. 50 del 2016 hanno disposto la presentazione di «garanzie a prima richiesta» (commisurate in percentuale fissa al prezzo di gara e aventi anch’esse una funzione di garanzia), che attribuiscono alla stazione appaltante una ‘tutela rafforzata’, cioè il potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto.

Nella sentenza n. 3755/2016, la sez. V del Consiglio di Stato ha rimarcato che, quand’anche il bando non preveda forme di tutela ‘rafforzata’ della stazione appaltante, quest’ultima (come nel caso sottoposto alla sua attenzione) ben può chiedere al giudice di disporre la condanna dell’autore del fatto illecito, elusivo dei principi di buona fede e di correttezza.

Giudicando irrilevante – nel caso di specie – la questione della natura della responsabilità, i Giudici di Palazzo Spada hanno confermato il principio per il quale la stazione appaltante può ottenere il risarcimento del danno “effettivo” per il caso di mancata stipula dell’aggiudicatario, pur se esso ecceda l’importo della cauzione provvisoria, circostanza che si verifica allorquando – ad es. nel caso di affidamento con il criterio del maggior ribasso – l’offerta del rinunciante è più conveniente di quella del secondo classificato (v. anche Cass., Sez. Un., 4 febbraio 2009, n. 2634; Cons. Stato, Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302).

Avv. Marcello Russo

 

 
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