Omessa accettazione del cd. Protocollo di legalità: esclusione legittima (C.d.S. sez. V 20.8.2015 n. 3956).

E’ legittimo il provvedimento di esclusione nel caso in cui il concorrente non abbia espressamente dichiarato di accettare le clausole del cd. Protocollo di Legalità?

In merito, soprattutto dopo l’introduzione dell’art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006, giungono molti quesiti, tesi a sindacare l’operato delle Amministrazioni che, piuttosto che esercitare il cd. soccorso istruttorio, optano automaticamente per l’espulsione.

In Regione Campania, come noto, la materia è normata dagli artt. 51, 52 e 53 della L.R. n. 3/2007, che disciplina il protocollo di legalità, e dall’art. 19 del Regolamento n. 7/2010 (che ha introdotto la cd. clausola di valutazione di impatto criminale).

E’ altrettanto noto che disposizioni analoghe sono previste dalle Leggi di altre regioni.

Con la Decisione n. 3956 del 20 agosto 2015, la V Sezione del Consiglio di Stato si è espressa in merito affermando, tra l’altro, i seguenti principi:

– “quanto al motivo di appello col quale si denuncia che non si tratta di dichiarazioni previste dall’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, è sufficiente rilevare che si tratta pur sempre di dichiarazioni prescritte da disposizioni di legge vigenti come disposto dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”;

– “quanto al motivo di appello con cui si denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 45 della direttiva 2004/18 CE a causa dell’incompatibilità con lo stesso dell’art. 19, comma 4, reg. reg. n. 7/2010. La censura è del tutto irrilevante dato che riguarda solo una dichiarazione e non tocca l’altra richiesta (di accettazione delle clausole di cui agli artt. 51, 52 e 53 l.r. n. 3/2007), nella specie mancante“.

Va rimarcato, peraltro, che il Supremo Consesso ha rigettato anche le censure inerenti l’omessa predisposizione di adeguati modelli di accettazione da parte della S.A. sostenendo che:

– tali modelli sono stati predisposti dall’A.V.C.P.;

– “il Comune s’è limitato a pubblicare sul sito il modello nelle cui note si precisa che l’offerente ha l’onere di “adattare il contenuto della dichiarazione alle condizioni specifiche previste dalla stazione appaltante”. Sicché, in presenza di errore inescusabile, non è ipotizzabile alcun legittimo affidamento in capo a colui che l’errore abbia commesso, secondo il principio che nemo venire contra factum proprium”.

I precetti del Giudice d’Appello, in definitiva, consentono di ritenere decisiva (ai fini dell’esclusione) e non rimediabile (con gli strumenti del cd. soccorso istruttorio) l’omessa accettazione – laddove espressamente prevista – delle clausole del cd. Protocollo di Legalità, reputando siffatto onere ineludibile e coerente con l’impianto normativo vigente.

Avv. Marcello Russo

 

 
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