Esclusione, polizza e art. 38: i chiarimenti del C.d.S. (sentenza n. 3857/2015).

Può la Stazione Appaltante procedere all’incameramento della polizza fideiussoria nel caso di esclusione di un concorrente per omessa dichiarazione di una sentenza di condanna?

Nella prassi capita sovente che, unitamente al provvedimento espulsivo, gli Enti Aggiudicatori emettano misure sanzionatorie accessorie apparentemente sproporzionate ed elusive del quadro normativo vigente.

La sentenza 4.8.2015 n. 3857 della IV Sezione del Consiglio di Stato offre interessanti spunti di analisi.

Il caso sottoposto all’attenzione dei Supremi Giudici atteneva al provvedimento di esclusione emesso dalla Consip nei confronti di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese per omessa dichiarazione di una sentenza penale di condanna elevata a carico del l.r.p.t. di una società che, a sua volta, aveva fittato il ramo d’azienda ad una delle mandanti.

I Giudici di Primo Grado (cfr. TAR Lazio Roma III, 10423/2014), dopo aver rimarcato l’obbligatorietà degli oneri dichiarativi anche in capo alle società cedenti e/o locatarie di rami d’azienda (in scia a C.d.S. sez. III, n. 4354/2011), avevano ritenuto irrilevante la circostanza che il reato in esame fosse estraneo alle caratteristiche “proprie” della gara indetta da Consip, reputando legittimo il provvedimento di esclusione.

Tuttavia, essi avevano giudicato illegittimo il pure praticato incameramento della polizza provvisoria, sul presupposto che (seppur previsto dal Disciplinare) ad esso potesse procedersi solo nei casi tassativamente indicati dalle norme di settore, ovverosia:

– quanto all’insussistenza dei requisiti tecnico-economici, nelle ipotesi previste dall’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006;

– quanto ai requisiti generali, ai sensi dell’art. 75 comma 6 del Codice dei contratti pubblici, allorquando l’omesso riscontro neghi alla S.A. di procedere alla contrattualizzazione “per fatto” imputabile all’aggiudicatario.

Fuori dalle predette orbite, accedendo ad una soluzione di favore già predicata dal Giudice di secondo grado (cfr. C.G.A.R.S. 26.3.2014 n. 159) non sarebbe mai possibile procedere all’incameramento della polizza fideiussoria, esaurendosi il potere sanzionatorio e – di converso – il danno a carico del concorrente nell’esclusione dalla procedura selettiva.

La Decisione del Primo Giudice è stata parzialmente riformata in appello.

Il Consiglio di Stato, infatti:

– da un lato ha confermato la legittimità dell’esclusione (maturata all’esito di un’istruttoria procedimentale congrua e coerente con il quadro normativo vigente);

– dall’altro lato, con specifico riferimento alla cauzione, in accoglimento dell’appello incidentale spiegato da Consip, ha annullato in parte qua la sentenza di primo grado sul presupposto che “la nota di escussione della cauzione provvisoria appare del tutto coerente con il principio stabilito da Consiglio di Stato, ad. plen., 10 dicembre 2014 n. 34, dove si è affermata la legittimità della clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici, approvato con d.lg. 12 aprile 2006, n. 163“.

Ne discende, allo stato, e fermo restando il citato contrasto giurisprudenziale, il seguente predicato: laddove, come nel caso in commento, la lex specialis preveda in modo espresso l’escussione della polizza provvisoria a fronte di riscontrate carenze dei requisiti generali richiesti dall’art. 38 del D.Lgs. 163/06, unitamente al provvedimento di esclusione la S.A. può legittimamente procedere all’applicazione della sanzione accessoria.

Avv. Marcello Russo

 
Comments

No comments yet.

Leave a Reply

You must be logged in to post a comment.