Il subappalto necessario: la questione rimessa all’Adunanza Plenaria (Sez. IV, Ordinanza n. 2707 del 3.6.2015)

Giunge all’attenzione dell’Adunanza Plenaria, il Massimo Consesso della Giustizia Amministrativa, la questione relativa all’indicazione del nominativo dei subappaltatori in sede di offerta da parte dei concorrenti di una gara di appalto, i quali abbiano dichiarato di voler subappaltare parte delle prestazioni oggetto dell’affidamento, per le quali non risultino in possesso della richiesta qualificazione.

Sul punto, va sottolineato, negli ultimi anni si è consolidato un orientamento in  base al quale l’art. 118, comma 2, del d.lgs. nr. 163/2006, nella parte in cui sottopone l’affidamento in subappalto alla condizione che i concorrenti all’atto dell’offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo, va interpretato nel senso che la dichiarazione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso in capo al medesimo dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (cd. subappalto necessario); detta dichiarazione può invece essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nell’ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, ossia quando il ricorso al subappalto rappresenti per lo stesso concorrente una facoltà e non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2015, nr. 944; id., 10 febbraio 2015, nr. 676; id., sez. III, 26 novembre 2014, nr. 5856; id., sez. V, 28 agosto 2014, nr. 4405; id., sez. IV, 26 agosto 2014, nr. 4299; id., 26 maggio 2014, nr. 2675; id., 13 marzo 2014, nr. 1224; id., 5 dicembre 2013, nr. 5781).

Nel caso in esame la sez. IV del Consiglio di Stato ha espressamente dichiarato di aderire al predetto indirizzo “la cui ratio risiede manifestamente nell’esigenza di assicurare sempre e comunque la partecipazione alle gare di concorrenti i quali risultino in possesso della qualificazione richiesta dalla lex specialis per tutte le prestazioni oggetto dell’appalto; l’opposto indirizzo, infatti, produrrebbe l’effetto di consentire la partecipazione di imprese sfornite dei necessari requisiti di qualificazione all’atto della presentazione dell’offerta, consentendo poi loro di integrare ex post, in sede di esecuzione del contratto ed al momento della successiva indicazione dei subappaltatori, i predetti requisiti non posseduti: ciò che, con ogni evidenza, comporterebbe una grave e ingiustificata violazione della par condicio tra i concorrenti”.

Tuttavia, negli ultimi tempi, in scia al consolidarsi del principio di tassatività delle cause di esclusione, è emerso nella giurisprudenza sia di primo grado (cfr. T.A.R. Puglia, sez. II, 27 marzo 2014, nr. 393) sia d’appello (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2014, nr. 3449, sia pure con riferimento a una fattispecie concreta in cui non si trattava di subappalto c.d. “necessario”; id., 19 giugno 2012, nr. 3653), nonché nell’avviso costantemente espresso sul punto dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, oggi Autorità Nazionale Anticorruzione, l’opposto principio secondo cui “la normativa vigente non pone l’obbligo d’indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, a differenza di quanto previsto dall’art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, nr. 163 per l’impresa ausiliaria, ma soltanto l’onere di dichiarare preventivamente le lavorazioni che il concorrente intenda subappaltare, qualora privo della necessaria qualificazione, fermo restando, in tal caso, che la mancanza della qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria deve essere compensata da un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente, e ciò a tutela della stazione appaltante, circa la sussistenza della complessiva capacità economica e finanziaria in capo all’appaltatore” (cfr. parere nr. 11 del 30 gennaio 2014; nello stesso senso, determinazione 10 ottobre 2012, nr. 4, e, da ultimo, determinazione 8 gennaio 2015, nr. 1).

Sulla base delle motivazioni in esame, la sezione IV ha dunque deciso di deferire all’Adunanza plenaria le seguenti testuali questioni:

a) se sia o meno obbligatoria, ai sensi dell’art. 118 del d.lgs. nr. 163/2006 e delle norme connesse, l’indicazione già in sede di presentazione dell’offerta del nominativo del subappaltatore, qualora il concorrente sia privo dei necessari requisiti di qualificazione per talune categorie scorporabili ed abbia espresso l’intento di subappaltare tali prestazioni;

b) e se, ammessa la risposta affermativa al quesito che precede, per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente al pronunciamento della Plenaria, sia possibile ovviare all’eventuale omissione attraverso il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, e quindi invitando il concorrente interessato a integrare la dichiarazione carente.

Nei prossimi mesi sapremo se l’Adunanza Plenaria confermerà le linee di indirizzo della sezione rimettente ovvero se, com’è auspicabile, approderà a conclusioni meno rigorose, chiarendo altresì quali debbano essere le coordinate interpretative da riservare ai casi maturati nella cd. fase interporale, che ha preceduto il consolidarsi dell’indirizzo maggioritario.

Avv. Marcello Russo

 

 
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