Dimezzamento della polizza: il “passo indietro” del G.A. (C.d.S., sez. V, 15.6.2015 n. 2916),

In quale sanzione incorre il concorrente che abbia accluso alla documentazione di gara una polizza fideiussoria ridotta del 50%, ai sensi dell’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, omettendo di allegare nell’apposita busta, da disciplinare, copia del certificato di qualità?

Secondo l’inaspettata pronuncia in commento, che ha riformato la sentenza n. 1424/2012 del T.A.R. Lombardia, Milano, la Stazione Appaltante non può esimersi dal procedere alla sua esclusione.

Beninteso: nel caso in esame il Disciplinare stabiliva espressamente che i documenti amministrativi, ivi compresa la polizza fideiussoria, dovessero essere rimessi nella busta “a” precisandosi, altresì, che le certificazioni di qualità possedute dai concorrenti venissero accluse nella busta “b” contenente l’offerta tecnica.

Ebbene, rilevata l’omessa esibizione della copia del certificato di qualità nella documentazione amministrativa (benchè inserito nella busta “b”) il Seggio disponeva l’esclusione del concorrente.

Il provvedimento veniva annullato dal T.A.R. meneghino che riteneva le clausole del disciplinare ambigue e contraddittorie e comunque violative del principio di tassatività delle cause di esclusione non riscontrandosi nell’art. 75 del codice dei contratti pubblici l’obbligo di allegare la certificazione di qualità due volte (sia nella busta A che nella busta B).

La decisione dei primi giudici veniva a sua volta appellata dall’Amministrazione e stravolta dal Consiglio di Stato sulla base dei seguenti principi.

In primo luogo, in forza del dato letterale della lex specialis, ritenuto chiaro e non derogabile dal momento che “le clausole del disciplinare sono univoche nell’imporre che nella busta A <<…vanno inseriti, a pena di esclusione, i seguenti documenti….prova dell’avvenuta costituzione della cauzione provvisoria ..>> (art. 11, punto 1, lett. c), e, ove la garanzia venga prestata in misura dimezzata, essa debba <<…essere corredata dalla Certificazione del Sistema di Qualità in corso di validità>> (art. 8 punto 2)“.

In subordine, poichè costituirebbe ius receptum il principio secondo il quale “nelle gare in materia di pubblici appalti, è sempre escluso il soccorso istruttorio per supplire (come nel caso di specie), a carenze dell’offerta; in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere considerata alla stregua di un’irregolarità sanabile, in applicazione del cd. “dovere di soccorso” di cui al più volte menzionato art. 46 e non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali: ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara, potendosi al più ammettere in tale contesto l’integrazione solo quando i vizi sono chiaramente imputabili ad errore materiale ma sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione del principio di parità delle parti, che deve presiedere ogni procedura ad evidenza pubblica (cfr. sul punto le dirimenti, conclusive e vincolanti argomentazioni della citata Ad. plen., n. 9 del 2014)“.

Infine, e sempre in antitesi con gli indirizzi più recenti (ispirati da un marcato favor admissionis), poichè “l’intera disciplina dettata dall’art. 75 del codice dei contratti in materia di cauzione (provvisoria e definitiva), è espressione di esigenze imperative dell’ordinamento la cui violazione comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente da una espressa previsione espulsiva (c.d. tassatività attenuata)“.

Dunque, il Supremo Consesso, benchè sia stato accertato che il concorrente abbia rimesso una copia della certificazione di qualità negli atti di gara (e precisamente nella busta “b”), ha confermato la legittimità della primigenia esclusione sostenendo che, per espressa prescizione di gara, la facoltà di dimezzamento della cauzione provvisoria (prevista dall’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006) avrebbe dovuto essere esercitata allegando alla polizza una seconda copia della certificazione e chiarendo che, in casi del genere, il soccorso istruttorio non è praticabile, altrimenti violandosi il principio della par condicio competitorum.

Pur nella consapevolezza della peculiarità della fattispecie (che non a caso è stata rappresentata con dovizia di particolari. N.d.r.), è evidente che la sentenza in esame costituisca un punto d’arresto del Giudice amministrativo teso – per sua stessa ammissione – ad attenuare in via pretoria il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Ne discende l’opportunità per gli O.E., quantomeno in via tuzioristica, ed in attesa di nuove decisioni in sedes materiae, di allegare alle “polizze dimezzate” sempre “una copia in più e dedicata” del certificato ISO 9001:2008.

Avv. Marcello Russo

 

 
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