I limiti del sindacato del G.A. in tema di anomalia delle offerte (C.d.S. n. 2157/2015, che si è espresso anche su altri interessanti profili).

Con la sentenza n. 2157 del 27.4.2015, con cui è stato esitato un giudizio complesso (caratterizzato dalla proposizione di articolati ricorsi principali ed incidentali), la V sezione del Consiglio di Stato si è espressa su molteplici aspetti controversi della disciplina contrattualistica pubblica che vale la pena di segnalare prima di approfondire le criticità del “tema centrale” trattato.

1. In primis, con riferimento alle idonee referenze bancarie (spesso oggetto di censure per la non omogena e chiara dicitura utilizzata dagli Istituti di Credito), il Giudice di Appello ha tenuto a precisare correttamente che esse “devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con la propria cliente, e dunque sulla correttezza e sulla puntualità di quest’ultima nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, nonché sull’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso” (cfr., ex multis, le sentenze 9 marzo 2015, n. 1168, 23 febbraio 2015, n. 858, 17 luglio 2014, n. 3821, 23 giugno 2008, n. 3108).

2. In subordine, riguardo l’art. 42 del D.Lgs. n. 163/2006, è stata nuovamente rimarcata la consolidata giurisprudenza secondo cui, laddove la normativa di gara operi un riferimento letterale ai “servizi analoghi”, deve ritenersi, anche in chiave di favor partecipationis, che “il concorrente sia qualificato per il contratto da aggiudicare ogniqualvolta quelli svolti in precedenza siano rivelatori della capacità tecnica di svolgere il primo, perché rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto, cosicché possa ritenersi che grazie ad essi il concorrente abbia maturato la capacità tecnica di svolgere quest’ultimo” (Sez. III, 5 dicembre 2014, n. 6035, 25 giugno 2013, n. 3437; Sez. IV, 5 marzo 2015, n. 1122, 11 novembre 2014, n. 5530; Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1568, 25 giugno 2014, n. 3220, 8 aprile 2014, n. 1668, 20 settembre 2012, n. 5009).

3. Convincente è apparso anche l’approccio riservato alla richiesta di annullamento dell’intera gara in virtù dell’enucleazione da parte della Commissione di sub-elementi di valutazione ulteriori a quelli previsti nella lettera di invito avvenuta “a buste aperte” “esplicitando, per giunta a posteriori, non già meri criteri motivazionali, ma ulteriori parametri di valutazione delle offerte tecniche“.

In merito, il Giudice d’Appello ha considerato “evidente che la valutazione delle offerte tecniche non può ritenersi essere stata effettuata con le dovute garanzie di trasparenza ed imparzialità, a cui presidio sono posti gli obblighi di predeterminazione dei criteri sanciti dall’art. 83 cod. contratti pubblici, essendo stati indicati nel corso della valutazione profili valutativi indiscutibilmente incidenti sulle caratteristiche del servizio oggetto di confronto competitivo“, in conseguenza di ciò accogliendo la domanda di annullamento degli atti di gara e provvedendo a dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato tra la S.A. e l’aggiudicataria.

4. Del tutto criticabile, di contro, è apparsa la parte della sentenza inerente il giudizio di anomalia riservato dalla Commissione di gara alla prima graduata.

Al fine di rendere manifesti ai lettori i limiti che, a mo’ di autovincolo, il Giudice Amministrativo si pone in sedes materiae, è doveroso richiamare il contraddittorio assunto del Consiglio di Stato.

Malgrado la loro pregevole e puntuale formulazione le censure finora riassunte non possono essere accolte, per la fondamentale ragione che esse fanno certamente emergere possibili incongruità dell’altrui offerta, tuttavia non dimostrabili – nemmeno attraverso la C.T.U. invocata – con un grado di certezza tale da superare il contrario giudizio tecnico-discrezionale espresso dalla commissione di gara, a meno di non sconfinare nel merito delle valutazioni a quest’ultima riservate“, dal momento che “il giudizio di anomalia è espressione di discrezionalità tecnica, nel cui ambito le valutazioni dell’amministrazione presentano un ragguardevole coefficiente di difficoltà ed i cui esiti sono per lo più opinabili, con il corollario per cui soltanto in caso di evidenti sintomi di eccesso di potere, il giudice amministrativo può intervenire nell’ambito della sua giurisdizione generale di legittimità (Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36; Sez. III, 13 marzo 2015, n. 1337; Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565, 17 marzo 2015, n. 1369, 26 settembre 2013, n. 4761, 18 agosto 2010, n. 5848, 23 novembre 2010, n. 8148, 22 febbraio 2011, n. 1090)“.

Per meglio intendersi, il Consiglio di Stato da un lato ha ammesso che è ben possibile che le doglianze della ricorrente siano fondate e, dall’altro, ha negato addirittura un approfondimento istruttorio (C.T.U.), ritenendo che nemmeno in questo caso sarebbe “superabile” il contrario giudizio tecnico espresso (in malo modo) dalla Commissione di gara.

Ferma restando la bontà dei principi scolpiti in premessa, le presenti conclusive riflessioni dimostrano come, pur a fronte di situazioni di plausibile incongruità (e, dunque, inaffidabilità) di un’offerta, sull’altare della cd. “discrezionalità tecnica” restino spesso ingiustificabilmente sacrificate le prerogative degli operatori economici.

Avv. Marcello Russo

 

 

 

 

 

 
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