C.d.S. Sez. VI 21.3.2016 n. 1160: alla CGUE la questione dei cessati.

corte-giustizia-europea6

E’ un periodo ricco di novità giurisprudenziali quello che precede la ormai prossima entrata in vigore del nuovo “codice”.

Pochi giorni dopo l’auspicabile ritorno in Plenaria della questione degli oneri di sicurezza aziendale, il Supremo Consesso invoca l’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in ordine ad un dato normativo acquisito dal tempo.

Nello specifico, con la decisione n. 1160 del 23.3.2016 il Consiglio di Stato ha giudicato ammissibile la questione di anticomunitarietà dell’art. 38 comma 1 lett. c del Codice degli Appalti che così dispone: “in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima“.

Cosi facendo il Giudice d’Appello ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale se osti alla corretta applicazione dell’art. 45, paragrafi 2, lettere c) e g), e 3, lett. a) della Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 del 31 marzo 2004 e dei principi di diritto europeo di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, di parità di trattamento, di proporzionalità e di trasparenza, di divieto di aggravio del procedimento e di massima apertura alla concorrenza del mercato degli appalti pubblici, nonché di tassatività e determinatezza delle fattispecie sanzionatorie, una normativa nazionale, quale quella dell’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. 12.4.2016, N. 163, nella parte in cui estende il contenuto dell’ivi previsto obbligo dichiarativo ai soggetti titolari di cariche nell’ambito delle imprese concorrenti, cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, e configura una correlativa causa di esclusione dalla gara.

La rimessione, dunque, non è di poco conto e rischia di generare un principio “preliminare” in grado di incidere significativamente già sul p.v. codice di recepimento delle Direttive n.ri 23/24/25 del 2014.

Dopo la novella di cui alla L. n. 106/2011 – che, tra l’altro, ha ridotto da tre a uno gli anni precedenti la gara su cui si pondera la moralità dei cessati dalla carica – l’Ordinamento intende dunque liberalizzare oltremodo il mercato delle commesse pubbliche, addirittura invocando la declaratoria di illegittimità della disposizione normativa nella misura in cui consente di monitorare la “vita recente” dell’operatore economico impegnato nella gara d’appalto.

Una scelta che, francamente, appare ispirata ad un eccesso di riformismo, sacrificando oltremodo l’interesse pubblico allo scrutinio “preventivo” e “storiografico” del concorrente.

Avv. Marcello Russo

 
Comments

No comments yet.

Leave a Reply

You must be logged in to post a comment.