C.d.S. sez. V 17.3.2016 n. 1090: nuova rimessione alla Plenaria per gli oneri di sicurezza aziendale.

CONSIGLIO DI STATO

Sono trascorsi quasi due anni dalle prime pubblicazioni del magazine di Presidia.

Chi ci (e mi) legge, mi auguro, si è avveduto dell’utilizzo di un format comunicativo essenziale, sostanziale e soprattutto “terzo”.

D’altra parte queste pagine sono dedicate soprattutto alle imprese, al variegato (e sempre più numeroso) mondo di quanti, giorno dopo giorno, si imbattono in una vera e propria “corsa ad ostacoli” tra le novità legislative, le soluzioni disomogenee della prassi e, soprattutto, gli indirizzi interpretativi – non sempre condivisibili – del Giudice amministrativo.

In questa prospettiva, c’è una questione che più di altre è stata trattata e, mi sia consentito, annotata con maggior piglio critico, vale a dire la doverosità o meno della indicazione in sede di offerta dei cd oneri aziendali per la sicurezza.

Non è un caso, quindi, che il dibattito sia giunto ad un suo decisivo snodo proprio grazie ad una pronuncia del Giudice amministrativo che mi vede direttamente coinvolto, in qualità di difensore di una delle parti, al fianco dei colleghi Gianluigi Pellegrino e Antonio Parisi.

Procediamo con ordine.

Con la Decisione n. 3 del 20.3.2015 l’Adunanza Plenaria ha segnato un primo ingombrante spartiacque stabilendo la obbligatorietà della specifica e la non rimediabilita’ per il tramite del cd soccorso istruttorio, sul presupposto che la dichiarazione, seppur racchiusa nell’art. 87 comma 4 del D.Lgs. 163/2006 (disposizione testualmente riferita ai meri ambiti “servizi e forniture” e di utilità diretta per il solo scrutinio di anomalia), troverebbe copertura costituzionale (art. 41 ma non solo) dovendo ritenersi applicabile anche al settore dei “lavori”.

Nella sentenza n. 9 del 2.11.2015, la Plenaria è tornata sulla questione chiarendo che l’obbligo di indicazione, proprio perché “immanente” nei principi costituzionali di tutela dei lavoratori, avrebbe dovuto essere considerato applicabile anche per le gare d’appalto indette prima del primo indirizzo nomofilattico.

A cavallo tra le due Decisioni e, naturalmente, anche dopo i Giudici di primo grado (al pari delle Commissioni di gara) si sono repentinamente appiattiti su soluzioni “di rigore” escludendo dalle procedure selettive quanti avessero eluso il preteso onere dichiarativo, indipendentemente che lo stesso fosse stato prescritto “a pena di esclusione” dal Bando e Disciplinare.

Dunque, in assenza di indicazioni univoche della norma e delle singole Discipline di gara, moltissimi operatori economici sono stati esclusi dalle selezioni, con inevitabili conseguenze patrimoniali.

Ho commentato (con estremo sollievo) le prime audaci forme di “dissenso” avverso questo indirizzo.

Prima il TAR Piemonte, poi a seguire i TAR Molise e Campania, hanno avuto il coraggio di dubitare della bontà dell’interpretazione del proprio Massimo Organo di riferimento, invocando l’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione.

Il 3.3.2016, con Ordinanza n. 886, persino il Consiglio di Stato ha motu proprio rimesso la questione al Giudice comunitario, determinandosi (in successive pronunce) per la sospensione pregiudiziale (nelle more che l’Europa chiarisse se le Decisioni n.ri 3 e 9 del 2015 fossero coerenti con i principi del Trattato).

Tal è stato il percorso giurisprudenziale fino ad oggi.

Con la sentenza parziale n. 1090 del 17.3.2016, infatti, la sez. V, dopo aver affrontato questioni Di merits altrettanto rilevanti (cui sarà dedicato un diverso commento), ha rimesso alla Plenaria nuovi quesiti.

Lasciando che siano gli esperti di diritto processuale ad occuparsi del delicato rapporto tra funzioni e competenze delle singole sezioni rispetto all’Adunanza ai fini della rimessione alla Corte di Giustizia (con specifico riferimento agli indirizzi nomofilattici), in questa sede, con non poca soddisfazione, mi limiterò a riprodurre testualmente l’impianto motivazionale che più “ci riguarda”.

Tanto premesso sulla questione relativa ai rapporti tra Adunanza Plenaria e Corte di Giustizia, il Collegio ritiene necessario porre un ulteriore quesito di diritto all’Adunanza Plenaria, affinché quest’ultima possa, eventualmente, rivedere il principio di diritto enunciato con la propria sentenza n. 9/2015, ovvero rimettere ex art. 267 TFUE la questione alla Corte di Giustizia. La sentenza citata, ha infatti, escluso la doverosità dell’uso dei poteri di soccorso istruttorio nei casi in cui la fase procedurale di presentazione delle offerte si sia perfezionata prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria 20 marzo 2015, n.3, con la quale è stato chiarito che l’obbligo, codificato all’art.87, comma 4, d.lgs. cit., di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale si applica anche agli appalti di lavori.

Nonostante, il contratto oggetto del presente contenzioso sia sotto soglia, la correlata procedura di aggiudicazione deve avvenire nel rispetto dei principi di derivazione comunitaria, come espressamente riconosciuto dall’art. 2, d.lgs. 163/2006. Deve, altresì rilevarsi che la lex specialis non prevedeva l’espressa indicazione degli oneri per la sicurezza.
Nella fattispecie, quindi, è opportuno sollecitare l’intervento dell’Adunanza Plenaria, affinché quest’ultima possa rivedere il proprio orientamento o interrogare sul punto la Corte di Giustizia, analogamente a quanto disposto nelle more della redazione della presente pronuncia da TAR Piemonte, sez. II, 16 dicembre 2015, n. 1745; TAR Molise, sez. I, 12 febbraio 2016, n. 77; TAR Marche, sez. I, 19 febbraio 2016, n. 104.
Infatti, il principio di diritto enunciato con la sentenza dell’Adunanza Plenaria, n. 9/2015, potrebbe risultare in contrasto con i principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Del resto, la stessa Adunanza Plenaria nel valutare la sussistenza di altre ipotesi di esclusione a carico dei concorrenti ha precisato che una simile conseguenza possa derivare solo dalla espressa previsione della regola che si assume violata all’interno del bando di gara ovvero in caso di violazione sostanziale del precetto. Si pensi al principio di diritto enunciato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria, n. 21/2012: “In tema di appalti pubblici l’art. 38 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, sia prima che dopo l’entrata in vigore del D.L. 3 maggio 2011 n. 70, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa la quale deve essere riferita, quanto al profilo della moralità professionale di cui all’art. 38 comma 1 lett. c), anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato, con la precisazione che in caso di mancata allegazione dell’atto de quo la Ditta va estromessa dalla gara solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione, mentre in caso contrario, quest’ultima può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali” e dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria, n. 23/2013: “Nelle gare d’appalto, l’art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, nella parte in cui elenca i soggetti tenuti ad effettuare le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali ha come destinatari dell’obbligo non soltanto coloro che rivestono formalmente le cariche di amministratori, ma anche coloro che, in qualità di procuratore ad negotia, abbiano poteri di rappresentanza dell’impresa e possono compiere atti decisionali (c.d. amministratori di fatto), con l’avvertenza che qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima può essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione, ma solo quando sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”.
È, pertanto, opportuno sottoporre all’Adunanza Plenaria, il seguente quesito di diritto: I) se il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015, è rispettoso dei principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, dei principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché dei principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza”.

Dunque, fermo restando il carattere preliminare dei quesiti puramente processuali, all’Adunanza Plenaria (investita per la terza volta della questione “oneri aziendali” nel corso dell’ultimo biennio) competerà chiarire (e, compatibilmente con i principi comunitari, rivedere) il proprio orientamento, con specifico riferimento alla Decisione n. 9 del 2.11.2015, possibilmente anticipando la (probabile ed auspicabile) “scure” della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Se ne gioverebbero, quantomeno, tutti quegli operatori economici che – ancora oggi – si trovano coinvolti in contenziosi giurisdizionali e che all’epoca della partecipazione alle gare, ben prima della pubblicazione della Decisione n. 3 del 20.3.2015, avevano (anche comprensibilmente) omesso di indicare gli oneri aziendali per la sicurezza.

L’onore di seguire in prima persona questa vicenda si accompagna, va da se’, all’onere di pubblicarne l’esito non appena sopraggiungerà la nuova pronuncia del Supremo Consesso.

Avv. Marcello Russo

 
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