A.P. 29.2.2016 n.ri 5 e 6: l’irregolarità contributiva e previdenziale non è sanabile.

sanzione

Volge al termine, salvo auspicabili coinvolgimenti del Giudice comunitario e/o riforme ad hoc del Legislatore, la questione inerente la regolarizzazione postuma delle pendenze contributive e previdenziali degli o.e. concorrenti di gare d’appalto pubbliche.

Con le Ordinanze n.4540 e 4542 del 29.9.2015, commentate anche da questo sito, la sezione IV del Consiglio di Stato aveva dato atto del contrasto interpretativo in merito alle cd. disposizioni “salva-appalto” introdotte con l’art. 31, comma 8, del D.L. N. 69/2013.

In merito, si registrava un indirizzo prevalente secondo cui la facoltà di regolarizzare (mediante invito degli Enti preposti) prima dell’emissione di un Durc negativo non era stabilita per gli appalti pubblici, dovendosi pur sempre dar conto del tenore dell’art. 38 del Cosice dei contratti pubblici secondo cui la regolarità contributiva e previdenziale del concorrente, oggetto di autodichiarazione in sede di gara, va “cristallizzata” alla data di presentazione delle offerte (Cons. Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 8; indirettamente anche Adunanza Plenaria, 20 agosto 2013, n. 20; Cons. Stato, Cons. Stato, IV, 12 marzo 2009 n. 1458; Cons. stato VI, 11 agosto 2009, n. 4928; 6 aprile 2010, n. 1934; 5 luglio 2010, n. 4243; sez. V, 16 settembre 2011, n.5194)

Di contro, la sezione rimettente aderiva al secondo e più recente orientamento secondo cui il DL 69/2013 aveva introdotto una sostanziale abrogazione della norma primaria, consentendo la regolarizzazione postuma della posizione contributiva e previdenziale, mediante un meccanismo fondato sulla richiesta della S.A. agli Istituti e sulla concessione, da parte di questi ultimi, di un termine di 15 giorni in favore delle imprese prima di emettere il documento negativo (Cons. Stato, Sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064; Cons. Stato, sez. VI 16 febbraio 2015 n. 78).

D’altro canto, sempre secondo la sezione IV, a tali conclusioni militerebbe l’evoluzione regolamentare seguita al Decreto 69/2013 (cd. “Letta”), coincisa con l’emanazione del D.M. 30.1.2015, in vigore dal 1.7.2015, e con una circolare chiarificatrice di luglio 2015 de Ministero del lavoro, reputandoli anzi opportuno delimitare l’intervento nomofilattico della Plenaria unicamente al periodo precedente l’entrata in vigore del Decreto Ministeriale.

Con le Decisioni n.ri 5 e 6, il Supremo Consesso ha disatteso siffatti indirizzi, sulla scorta di valutazioni letterali (sostenendo che l’art. 31 comma 8 del D.L. non si riferisce mai espressamente alle commesse pubbliche), logiche (ritenendo che l’art. 38 fissa regole tese a fotografare la situazione dell’impresa alla data di presentazione dell’offerta), tecniche (sottolineando come il preavviso di rigetto, anche ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/90, è tipico dei procedimenti su istanza di parte, risultando inapplicabile allorquando la richiesta di Durc provenga d’ufficio dalla S.a.) e più propriamente di “sistema” (evidenziando che l’abrogazione di una norma così rilevante del Codice, ai sensi dell’art. 255 dello stesso, avrebbe dovuto essere redatta in modo espresso e con precisa disposizione di Legge).

Sicche’, reputando necessario riaprire il fronte interpretativo anche alle situazioni precedenti il 1.7.2015, ha aderito all’orientamento tradizionale nei seguenti termini: “Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto“.

La lettura offerta dalla Plenaria non appare immune da critiche, assumendo contorni conservativi ed in linea con orientamenti “di tradizione” che, nelle intenzioni del Legislatore del 2013 (preoccupato – con la cd. clausola “salva-appalto” – di garantire misure di sostegno e rilancio al mondo delle imprese), avrebbero dovuto essere superati.

Avv. Marcello Russo

 
Comments

No comments yet.

Leave a Reply

You must be logged in to post a comment.